Il divieto di partecipazione multipla negli appalti pubblici
Il principio cardine che governa le procedure di affidamento dei contratti pubblici è quello della concorrenza effettiva e della par condicio tra gli operatori economici. Per tutelare questi pilastri, l’ordinamento ha da sempre previsto un divieto di partecipazione multipla negli appalti pubblici. La ratio di questa regola è chiara: evitare che una medesima volontà imprenditoriale, agendo attraverso soggetti formalmente distinti (come società controllate o consorzi), possa presentare più offerte, alterando di fatto il leale confronto concorrenziale e compromettendo la trasparenza della gara.
Tuttavia, l’applicazione di questo divieto ha subìto una profonda evoluzione. Dai divieti quasi automatici e basati su presunzioni formali, previsti dai previgenti Codici (come il D.Lgs. 163/2006 e il D.Lgs. 50/2016), si è passati, grazie all’impulso decisivo della giurisprudenza europea (in particolare la celebre sentenza Serrantoni), a un approccio squisitamente sostanzialistico. Oggi, con il D.Lgs. 36/2023, il focus si è spostato dall’analisi dei collegamenti formali (chi partecipa) all’accertamento in concreto dell’esistenza di un “unico centro decisionale”. Questo articolo analizza l’evoluzione normativa e giurisprudenziale del divieto, chiarendo quando la partecipazione di consorzi, consorziate e società controllate è ammissibile e quale rigoroso percorso istruttorio la stazione appaltante è tenuta a seguire prima di disporre un’esclusione.
Approfondimento: Il Principio di Tassatività
Il nuovo Codice bilancia l’affidabilità con la massima concorrenza, fondandosi sul principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10). Leggi l’analisi sull’art. 10.
Indice dei Contenuti
L’Evoluzione del divieto di partecipazione multipla negli appalti pubblici
La disciplina del divieto di partecipazione multipla ha subìto una trasformazione radicale, passando da un sistema di presunzioni assolute, che sanzionava il mero collegamento formale tra imprese, a un approccio sostanzialistico, che richiede alla stazione appaltante un’indagine concreta volta a dimostrare un’effettiva alterazione della concorrenza.
1.1 I Codici previgenti e la presunzione di collusione
Sia il D.Lgs. n. 163/2006 (art. 36, comma 5) che il D.Lgs. n. 50/2016 (art. 48, comma 7) si basavano su un approccio rigorosamente formale. Queste norme stabilivano divieti espliciti e automatici. Ad esempio, l’art. 48, comma 7 del Codice del 2016 vietava ai concorrenti di partecipare a una gara in più di un raggruppamento temporaneo (RTI) o consorzio ordinario, o di partecipare in forma individuale se avevano già partecipato in forma associata. L’inosservanza comportava l’esclusione automatica.
Questo approccio, sebbene chiaro, generava evidenti distorsioni: si finiva per escludere operatori economici (come un consorzio stabile e una sua consorziata non designata) sulla base di una presunzione assoluta di collusione, senza verificare se, nel caso concreto, le loro offerte fossero realmente indipendenti o frutto di un accordo.
Schema 1: L’Evoluzione del Divieto – Dalla Forma alla Sostanza
Fase 1: D.Lgs. 163/06 & 50/16
PRESUNZIONE ASSOLUTA
Il collegamento formale (es. Consorzio + Consorziata) comporta l’esclusione automatica.
Fase 2: Sentenza Serrantoni (2009)
SVOLTA UE
Gli automatismi sono sproporzionati. Serve una prova concreta di collusione e interferenza.
Fase 3: D.Lgs. 36/2023
APPROCCIO SOSTANZIALE
L’esclusione scatta solo se si prova l’esistenza di un “Unico Centro Decisionale” (Art. 95).
1.2 La Svolta Europea: la Sentenza Serrantoni (CGUE C-376/08)
La prima e più importante crepa nel sistema delle presunzioni assolute è stata inferta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza Serrantoni del 2009. La Corte ha stabilito che la normativa italiana (all’epoca il D.Lgs. 163/2006), che prevedeva l’esclusione automatica di un consorzio stabile e di una sua consorziata dalla medesima gara, violava i principi di proporzionalità e di massima partecipazione.
Secondo la Corte, tale norma introduceva una “presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca”, anche quando l’offerta del consorzio non era stata presentata per conto di quella specifica impresa. Questo approccio, secondo i giudici europei, andava oltre quanto necessario per garantire la parità di trattamento, impedendo agli operatori di dimostrare l’effettiva indipendenza delle loro offerte.
Focus Giurisprudenziale: CGUE, Causa C-376/08 (Serrantoni)
“Il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale […] che dispone […] l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura […] tanto contro un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio […], anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.”
La Corte ha specificato che una presunzione assoluta “è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo” di trasparenza e parità di trattamento.
1.3 Il Nuovo Codice: l’art. 95 D.Lgs. 36/2023
Recependo pienamente i principi europei e l’elaborazione giurisprudenziale successiva, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha definitivamente abbandonato l’approccio formale. Il divieto di partecipazione multipla per società controllate e consorzi stabili non è più automatico, ma è subordinato a una valutazione sostanziale.
La norma di riferimento è l’art. 95, comma 1, lettera d), che configura l’unicità del centro decisionale come una causa di esclusione non automatica. L’esclusione è disposta solo se la stazione appaltante “disponga di indicazioni sufficientemente plausibili” per ritenere che le offerte siano, di fatto, espressione della medesima volontà imprenditoriale.
Focus Normativo: Art. 95, c. 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023
La stazione appaltante esclude un operatore economico qualora “[…] disponga di indicazioni sufficientemente plausibili per ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici o a causa di circostanze univoche quali la sostanziale identità delle offerte o altri indizi rilevanti”.
Resta invece un divieto formale e automatico per Raggruppamenti Temporanei e Consorzi Ordinari, come specificato dall’art. 68, comma 7, che vieta espressamente la partecipazione alla medesima gara in più di un raggruppamento o consorzio, o singolarmente e in forma associata. In questo caso, l’esclusione è una conseguenza diretta della violazione formale.
Approfondimento: Guida alle Cause di Esclusione
L’art. 95 (unico centro decisionale) è una causa di esclusione *non automatica*. Per una panoramica completa delle cause automatiche (art. 94) e non (art. 95) e dei rimedi: leggi la guida completa (artt. 94-98).
L’Unico Centro Decisionale: Il Cuore dell’Accertamento
Con l’abbandono degli automatismi, la Stazione Appaltante non può più fermarsi a una verifica formale dei partecipanti. È ora tenuta a un’indagine sostanziale, il cui unico obiettivo è accertare se, al di là della forma giuridica, più offerte siano riconducibili a un unico centro decisionale. Questo concetto rappresenta il fulcro del moderno divieto di partecipazione multipla negli appalti pubblici. La giurisprudenza ha delineato un preciso percorso istruttorio che la P.A. deve seguire, distinguendo tra collegamento formale e sostanziale.
2.1 Il Collegamento “Formale”: art. 2359 c.c. e le società controllanti e controllate
Il primo livello di accertamento riguarda il cosiddetto “collegamento formale”, che si configura in presenza delle situazioni di controllo societario definite dall’articolo 2359 del codice civile (controllo di diritto, di fatto o contrattuale).
Focus Normativo: Art. 2359 c.c. – Società Controllate
Sono considerate società controllate:
- Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (controllo di diritto).
- Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (controllo di fatto).
- Le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (controllo contrattuale).
È fondamentale sottolineare che, nel nuovo assetto, la mera sussistenza di un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. non è più sufficiente a determinare l’esclusione automatica. Tuttavia, costituisce una “presunzione iuris tantum” (ovvero, relativa, che ammette prova contraria) di collegamento. Innesca, cioè, l’obbligo per la Stazione Appaltante di procedere a una verifica più approfondita per accertare se tale controllo abbia, in concreto, portato a un coordinamento delle offerte.
2.2 Il Collegamento “Sostanziale”: l’accertamento in concreto e gli indizi
Quando manca un rapporto di controllo formale, la P.A. deve ricercare un collegamento “sostanziale”. Questo accertamento, più complesso, si basa sull’individuazione di elementi indiziari plurimi, gravi, precisi e concordanti che, letti nel loro complesso, facciano ragionevolmente ritenere che le offerte provengano da un’unica volontà imprenditoriale.
La giurisprudenza amministrativa ha individuato una serie di indizi tipici, nessuno dei quali è sufficiente da solo, ma che assumono valore probatorio se combinati tra loro:
- Identità o contiguità delle sedi legali o operative.
- Coincidenza (totale o parziale) degli organi amministrativi, dei soci o dei direttori tecnici.
- Presenza di legami di parentela tra titolari, soci o amministratori.
- Identità del consulente o della società di ingegneria incaricata di redigere le offerte tecniche.
- Significativa sovrapponibilità redazionale e contenutistica delle offerte tecniche.
- Utilizzo della medesima compagnia assicurativa per il rilascio della cauzione provvisoria, specialmente se con sede distante.
- Condivisione di infrastrutture, personale o know-how.
Focus Giurisprudenziale: Cons. Stato, n. 3255/2021 – Il Criterio della “Verosimiglianza”
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’esclusione non richiede la prova certa che il collegamento “abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte”. È invece “sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento”. L’Amministrazione ha quindi il potere-dovere di valutare in concreto la gravità, precisione e concordanza degli indizi raccolti.
2.3 L’onere della prova: il percorso istruttorio e il contraddittorio
La giurisprudenza più recente (in particolare il Consiglio di Stato, n. 4165/2024) ha codificato il rigoroso percorso istruttorio che la Stazione Appaltante deve obbligatoriamente seguire per non viziare il provvedimento di esclusione.
Schema 2: Il Processo di Accertamento della S.A.
(La P.A. contesta gli indizi e chiede chiarimenti agli operatori)
Un passaggio fondamentale, la cui omissione vizia l’intero procedimento, è quello del contraddittorio procedimentale. La Stazione Appaltante, una volta raccolti gli indizi, non può escludere automaticamente le imprese, ma deve contestare loro gli elementi rilevati e consentire agli operatori di fornire chiarimenti e controdeduzioni. Gli operatori hanno, in questa fase, l’onere di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente, nonostante i legami evidenziati.
Focus Giurisprudenziale: Cons. Stato, n. 4165/2024 – Il Percorso Istruttorio Obbligatorio
Il Consiglio di Stato ha ribadito che, escluso il controllo formale (art. 2359 c.c.), la P.A. deve “costituire un’adeguata prova circa il fatto che la relazione di natura sostanziale tra gli operatori […] determini l’imputabilità delle loro offerte ad un unico centro decisionale”. La sentenza ha inoltre chiarito che il semplice fatto di essersi avvalsi dello stesso consulente (es. una società di ingegneria) per redigere le offerte, pur essendo un indizio, non è da solo sufficiente a provare l’unicità del centro decisionale, se non supportato da altri elementi, come una significativa sovrapponibilità contenutistica delle offerte.
Il divieto di partecipazione multipla nei casi specifici: Consorzi e Lotti
L’applicazione dei principi di accertamento in concreto risulta particolarmente rilevante in due ambiti complessi: la partecipazione dei consorzi stabili e le gare suddivise in lotti.
3.1 Consorzi stabili e consorziate: la partecipazione simultanea è ammissibile?
Questo è stato il terreno di scontro principale che ha portato all’evoluzione della disciplina. Grazie alla sentenza Serrantoni (CGUE C-376/08), è stato stabilito che l’esclusione automatica di un consorzio stabile e di una sua consorziata (anche se *non* designata per l’esecuzione) è sproporzionata e illegittima.
La giurisprudenza amministrativa italiana ha recepito questo principio. Come chiarito dal TAR Palermo (sent. n. 3318/2021), il consorzio stabile è un soggetto giuridico distinto dai consorziati. Pertanto, la loro partecipazione congiunta è ammissibile. L’esclusione può avvenire solo se la Stazione Appaltante, nell’esercizio del suo potere-dovere di verifica, accerta *in concreto* l’esistenza di un collegamento sostanziale tale da far ritenere le offerte espressione di un unico centro decisionale.
Focus Giurisprudenziale: TAR Palermo, n. 3318/2021
“[…] l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso […].”
“Rimane ovviamente salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l’esistenza in concreto di un collegamento […] che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale […]; non sono, invece, ammissibili meccanismi automatici i quali sono […] sproporzionati.”
3.2 Il divieto di partecipazione a più consorzi stabili: la posizione dell’ANAC
Una “zona grigia” interpretativa del D.Lgs. 36/2023 riguarda la possibilità per un’impresa di far parte, contemporaneamente, di più consorzi stabili. Il nuovo Codice, a differenza del D.Lgs. 163/2006, non contiene un divieto esplicito. Su questo punto è intervenuta l’ANAC con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, chiarendo la propria posizione restrittiva.
Focus Speciale: Comunicato ANAC del 31 gennaio 2024
L’Autorità ha ritenuto che il divieto di partecipazione a più consorzi stabili debba considerarsi permanente, nonostante la mancata riproduzione esplicita nel nuovo Codice, per due ragioni fondamentali:
- Natura del Vincolo: La partecipazione a un consorzio stabile presuppone un impegno a operare congiuntamente per almeno cinque anni e a istituire una “comune struttura di impresa”. L’ANAC ritiene “difficile concepire che tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse […]) possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività”.
- Spendita dei Requisiti: La partecipazione multipla genererebbe “un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva”.
Schema 3: Un’impresa può partecipare a più Consorzi Stabili?
Il D.Lgs. 36/2023 (Legge)
Il Codice non prevede un divieto esplicito, a differenza del D.Lgs. 163/2006.
L’ANAC (Comunicato 31/01/24)
È VIETATO.
Ratio: Incompatibile con la “stabilità” del vincolo e crea una “spendita multipla” dei requisiti.
3.3 La partecipazione a lotti diversi della medesima gara
Un’altra questione complessa riguarda l’applicabilità del divieto nelle procedure suddivise in lotti. Ci si chiede, ad esempio, se un’impresa possa partecipare singolarmente al Lotto 1 e in RTI al Lotto 2.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il divieto di partecipazione multipla (come quello dell’art. 48, c. 7 del D.Lgs. 50/2016, ora art. 68 D.Lgs. 36/2023) si riferisce alla “singola gara”, intesa come singola procedura competitiva per uno specifico affidamento. In una gara multi-lotto, ogni lotto costituisce, di fatto, una gara a sé stante.
Focus Giurisprudenziale: TAR Lazio, n. 7305/2021
Il TAR ha affermato che “[…] il divieto di doppia partecipazione alla singola gara, ma non è riferibile alle gara con suddivisione in lotti; […] Quindi un imprenditore può partecipare a Raggruppamenti diversamente composti a distinti lotti ed in realtà gli Raggruppamenti sono stati formati in diversa composizione al fine di poter eseguire le prestazioni che sono parzialmente diverse in ciascun lotto.”
Di conseguenza, è ammissibile per un operatore partecipare in forme diverse (es. singolarmente, in RTI, in consorzio) a lotti diversi della stessa procedura, a meno che la *lex specialis* (il bando) non lo vieti espressamente. Diverso è il “vincolo di aggiudicazione” (previsto dall’art. 58, c. 4, D.Lgs. 36/2023), con cui la P.A. non vieta la partecipazione, ma limita il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati a un singolo offerente.
Schema 4: Esempi Pratici a Confronto
| Situazione | Riferimento Normativo | Esito |
|---|---|---|
| Impresa ALFA (singola) + RTI (ALFA+BETA) partecipano alla stessa gara (lotto unico). | Art. 68, c. 7, D.Lgs. 36/2023 | VIETATO (Esclusione Automatica) |
| Società GAMMA (Controllante) + Società DELTA (Controllata) partecipano alla stessa gara. | Art. 95, c. 1, d), D.Lgs. 36/2023 | DA VERIFICARE (Ammesse salvo prova di Unico Centro Decisionale) |
| Consorzio Stabile EPSILON (non designa ZETA) + Impresa ZETA (consorziata) partecipano alla stessa gara. | Art. 95 + Giurisp. Serrantoni | DA VERIFICARE (Ammesse salvo prova di Unico Centro Decisionale) |
| Impresa ALFA partecipa al Lotto 1 (singola) + RTI (ALFA+BETA) partecipa al Lotto 2. | Giurisp. TAR Lazio 7305/2021 | AMMESSO (Salvo divieto esplicito nel bando) |
Approfondimento: I Raggruppamenti (RTI)
La disciplina dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese (art. 68) è cruciale per comprendere le forme di partecipazione associata. Scopri le novità sui RTI.
Conclusioni: Dalla Forma alla Sostanza
L’evoluzione della disciplina sul divieto di partecipazione multipla negli appalti pubblici segna un passaggio netto e maturo: dalla rigidità delle presunzioni formali alla centralità dell’accertamento sostanziale. Se in passato il mero collegamento societario o consortile comportava l’esclusione automatica, oggi la Stazione Appaltante ha il potere-dovere di indagare se tale collegamento abbia *effettivamente* minato la concorrenza.
Il D.Lgs. 36/2023, recependo la giurisprudenza europea (sentenza Serrantoni) e nazionale (Cons. Stato n. 3255/2021 e n. 4165/2024), pone al centro della violazione il concetto di “unico centro decisionale”. L’esclusione non è più una sanzione per la forma d’impresa, ma la conseguenza di una collusione provata attraverso un rigoroso percorso istruttorio, basato su indizi gravi, precisi e concordanti, e sempre nel rispetto del contraddittorio.
Restano tuttavia “zone grigie” interpretative, come la posizione restrittiva dell’ANAC sulla partecipazione a più consorzi stabili, che, pur in assenza di un divieto di legge esplicito, evidenzia la perdurante complessità della materia. Per gli operatori economici e le stazioni appaltanti, ciò impone un’attenta valutazione caso per caso, dove la trasparenza e l’indipendenza sostanziale delle offerte restano i fari guida.
Domande Frequenti (FAQ)
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