I Raggruppamenti (RTI e ATI) nel Nuovo Codice Appalti
I Raggruppamenti (RTI e ATI) negli Appalti Pubblici: un’analisi approfondita della disciplina del D.Lgs. 36/2023
L’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI), e la sua figura omologa nei servizi di architettura e ingegneria (ATP), costituisce da decenni un pilastro del diritto dei contratti pubblici. La sua ratio originaria, di chiara derivazione eurounitaria, è quella di promuovere la massima partecipazione alle gare, agendo come strumento pro-concorrenziale e anti-oligopolistico. Esso consente agli operatori economici, in particolare alle PMI, di aggregarsi per soddisfare i requisiti di qualificazione di commesse altrimenti a loro precluse. L’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non si è limitata a una mera riscrittura delle norme, ma ha introdotto riforme strutturali che ne ridefiniscono l’assetto, guidate dai “super-principi” del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2).
Questo report dettagliato si propone di analizzare in modo organico e critico la nuova disciplina. concentrandosi sull’architettura dell’istituto delineata dall’articolo 68, per poi affrontare la dirompente innovazione dell’articolo 97 in tema di modificabilità soggettiva, esplorando infine i profili applicativi e i rapporti con figure affini, con l’obiettivo di fornire un quadro esaustivo che esplori le implicazioni del quadro normativo, la logica interpretativa e gli impatti pratici per gli operatori del settore.
Indice dei Contenuti
Capitolo I: Architettura del RTI nel D.Lgs. 36/2023 (Art. 68)
L’articolo 68 del D.Lgs. 36/2023 rappresenta la norma cardine per i Raggruppamenti Temporanei e i consorzi ordinari, ponendosi in un rapporto di parziale continuità e parziale rottura con il precedente art. 48 del D.Lgs. 50/2016. Prima di analizzarne i dettagli, è opportuno inquadrare i RTI nel contesto dell’art. 65, che definisce la platea degli “operatori economici” ammessi alle gare. Tale categoria, in linea con il diritto eurounitario, è volutamente ampia, atipica e non tassativa per favorire la massima concorrenza. L’elenco fornito dal comma 2 dell’art. 65 è esemplificativo e include, alla lettera e), proprio i “raggruppamenti temporanei di concorrenti”, riconoscendoli come una delle forme aggregate legittimate a operare nel mercato dei contratti pubblici.
SCHEMA DI CONFRONTO: RTI nel D.Lgs. 50/2016 vs D.Lgs. 36/2023
| Aspetto Disciplinato | D.Lgs. 50/2016 (Art. 48) | D.Lgs. 36/2023 (Art. 68 e ss.) |
|---|---|---|
| Tipologia di RTI | Distinzione tra raggruppamenti verticali, orizzontali e misti. | Superamento della distinzione. Disciplina unitaria focalizzata sulla ripartizione delle prestazioni. |
| Responsabilità | Responsabilità differenziata: solidale negli orizzontali; limitata per le mandanti nei verticali. | Responsabilità solidale generalizzata per tutti i componenti verso S.A., subappaltatori e fornitori (art. 68, c. 9). |
| Requisiti Mandataria | Doveva possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria. | Principio del possesso “complessivo” dei requisiti da parte del raggruppamento (art. 68, c. 11), senza quote minime per la mandataria. |
| Modifiche Soggettive | Principio di immodificabilità con eccezioni tassative. La giurisprudenza (Ad. Plenarie) escludeva la sostituzione “per addizione”. | Principio di modificabilità regolata. Ammissibilità dell’estromissione e della sostituzione in caso di perdita requisiti (art. 97). |
| Recesso | Ammesso “esclusivamente per esigenze organizzative” e non per eludere la mancanza di un requisito. | Ammesso ampiamente, anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto, purché i rimanenti posseggano i requisiti (art. 68, c. 17). |
L’Impatto della CGUE: Superamento della Distinzione Orizzontale/Verticale
Una delle più radicali novità introdotte è la preclusione della distinzione tra ATI orizzontali e verticali. Tale differenziazione, basata sulla prescrizione di una quota maggioritaria di requisiti e di esecuzione in capo alla mandataria (art. 83, d.lgs. n. 50/2016), è stata ritenuta in contrasto con il diritto europeo. Con la sentenza 28.4.2022, causa C-640/20, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha osservato come tale imposizione nazionale fosse più rigorosa di quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE. La normativa comunitaria, infatti, demanda alle sole stazioni appaltanti (e non agli Stati membri in via generale) la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti. Per tale motivo, il nuovo Codice ha superato la distinzione, unificando la disciplina.
Costituzione e Vincoli Negoziali: Tra Forma e Sostanza
Il comma 1 dell’art. 68 consente la presentazione di offerte da parte di soggetti non ancora costituiti in RTI. In tal caso, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori e contenere l’impegno a conferire mandato in caso di aggiudicazione. A questo riguardo, la giurisprudenza, alla luce dei principi di risultato e fiducia, ha tracciato una netta linea di demarcazione:
- La sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti è un “elemento strutturale ed essenziale”. La sua assenza inficia la formazione della volontà negoziale, rende l’offerta incerta e inaffidabile e non è sanabile tramite soccorso istruttorio.
- La mancanza del documento separato di “impegno a costituirsi” può essere considerata una carenza meramente formale se la volontà di vincolarsi emerge in modo inequivocabile da altri atti, come la domanda di partecipazione congiuntamente sottoscritta che designa una capofila. In tal caso, lo scopo della norma è raggiunto e il vizio è sanabile (Consiglio di Stato, n. 10189/2024).
Il rapporto di mandato, disciplinato dai commi da 5 a 8, si costituisce con un unico atto (scrittura privata autenticata), è gratuito e irrevocabile. Esso conferisce alla mandataria la rappresentanza esclusiva, ma non crea un nuovo soggetto giuridico, poiché ogni impresa conserva la propria autonomia.
Il Nuovo Regime di Responsabilità Solidale Generalizzata
Conseguenza diretta dell’eliminazione della distinzione tra RTI orizzontali e verticali è l’introduzione, da parte del comma 9 dell’art. 68, di un regime di responsabilità di tipo generale. La norma statuisce in modo inequivocabile che “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”. Questa riforma, se da un lato rafforza la posizione della stazione appaltante, che può rivalersi su qualsiasi membro per l’inadempimento dell’intero contratto, dall’altro aumenta significativamente l’esposizione al rischio per ogni operatore economico, che ora risponde non solo del proprio operato ma anche di quello degli altri partner. Ciò rende cruciale, come sottolineato dalla dottrina, una sofisticata governance contrattuale interna (patti di mandato dettagliati, accordi di manleva) per mitigare tale esposizione.
Requisiti di Partecipazione: il Principio del Possesso “Complessivo”
Il comma 11 dell’art. 68 recepisce l’orientamento europeo e stabilisce che i raggruppamenti sono ammessi alla gara se i partecipanti possiedono “complessivamente” i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-professionale. Questa disposizione estende a tutti gli appalti la regola del possesso frazionato, superando il vincolo del possesso maggioritario in capo alla mandataria. Tale libertà organizzativa è bilanciata da una precisazione fondamentale: resta “ferma la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare”. In sostanza, la flessibilità nella somma dei requisiti non può mai tradursi nell’affidamento di una prestazione a un operatore non qualificato per eseguirla.
Capitolo II: La Crisi del Principio di Immodificabilità Soggettiva (Art. 97)
Il principio di immodificabilità soggettiva, volto a garantire stabilità alla stazione appaltante e par condicio tra i concorrenti, ha rappresentato per lungo tempo un dogma nel diritto dei contratti pubblici. Il D.Lgs. 36/2023, con l’articolo 97, segna il passaggio da un regime di divieto a un regime di modificabilità regolata.
L’Evoluzione sotto il D.Lgs. 50/2016 e le Adunanze Plenarie
Sotto il D.Lgs. 50/2016, il principio era sancito come regola generale con eccezioni tassative. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le celebri sentenze n. 9 e n. 10 del 2021 e n. 2 del 2022, aveva interpretato tali deroghe in modo estremamente restrittivo. Era ammessa la modifica “per sottrazione” solo se il raggruppamento era “sovrabbondante”, cioè se le imprese rimanenti possedevano già autonomamente tutti i requisiti. Era invece categoricamente esclusa la cosiddetta “sostituzione per addizione”, ovvero l’ingresso di un operatore esterno non presente nella compagine originaria.
L’Art. 97 e la Svolta della Sostituzione “per Addizione”
L’articolo 97 ribalta la prospettiva precedente. Qualora un partecipante al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (artt. 94-95) o perda un requisito di qualificazione (art. 100), il comma 2 offre due rimedi:
- Estromissione: il raggruppamento comprova di aver espulso il componente “viziato”.
- Sostituzione: il raggruppamento comprova di averlo “sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti”.
L’esercizio di queste facoltà è subordinato alla condizione che l’operazione avvenga “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata“. La norma, che attua i principi espressi dalla CGUE in materia di avvalimento (causa C-210/20, Rad Service), ha aperto la strada a un’interpretazione rivoluzionaria da parte della giurisprudenza amministrativa (es. TAR Campania, n. 5211/2024), che ha ammesso la “sostituzione per addizione”, consentendo l’ingresso di un operatore esterno per sanare una patologia sopravvenuta, purché l’assetto oggettivo dell’offerta rimanga invariato.
Capitolo III: Profili Applicativi e Casi Pratici
Rapporti con l’Avvalimento: Aree di Contatto e Distinzioni
La distinzione concettuale tra RTI e avvalimento è netta: il primo è una forma di partecipazione congiunta all’esecuzione, il secondo è un “prestito” di requisiti. Tuttavia, la nuova facoltà di sostituzione “per addizione” ex art. 97 sfuma parzialmente i confini, introducendo una figura che può essere assimilata a un “avvalimento reattivo e sanante“, attivato in itinere per sanare una patologia sopravvenuta. Resta fermo che ogni apporto di capacità da parte di un soggetto estraneo deve transitare attraverso un formale contratto di avvalimento, anche nel caso di avvalimento “interno” tra membri dello stesso RTI, poiché il semplice mandato collettivo non è ritenuto sufficiente.
Esempi Pratici di Applicazione
Per illustrare concretamente la portata delle nuove norme, analizziamo due scenari operativi.
Caso A: Offerta con Impegno a Costituirsi Informale
Scenario: Un RTI costituendo presenta offerta tecnica ed economica sottoscritta da tutti i membri. La domanda di partecipazione indica chiaramente la mandataria, ma non viene allegato un separato atto di impegno a costituirsi.
Soluzione: La stazione appaltante, in applicazione dei principi di risultato e fiducia e conformemente alla giurisprudenza (CdS n. 10189/2024), dovrebbe ammettere l’offerta. La volontà di partecipare congiuntamente è desumibile per facta concludentia e la mancanza del documento separato si configura come una carenza meramente formale, sanabile.
Caso B: Perdita di un Requisito e Sostituzione “per Addizione”
Scenario: Un RTI (imprese A, B, C) partecipa a una gara. Dopo la presentazione dell’offerta, l’impresa C, unica a possedere un requisito essenziale, viene colpita da interdittiva antimafia.
Soluzione: Il RTI, ai sensi dell’art. 97, comunica tempestivamente l’evento e propone la sostituzione di C con l’impresa D, un operatore esterno munito dei requisiti. La stazione appaltante dovrà verificare i requisiti di D e accertare che la sostituzione non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (prezzo, migliorie tecniche, etc.). Se le verifiche sono positive, ammetterà la modifica e il nuovo RTI (A, B, D) potrà proseguire nella gara.
Conclusioni Finali
La disciplina dei Raggruppamenti (RTI e ATI) nel Nuovo Codice Appalti segna una trasformazione profonda verso flessibilità ed efficienza. Il nuovo RTI espone i singoli a maggiori rischi (responsabilità solidale) ma offre all’entità collettiva una maggiore protezione e resilienza di fronte alle patologie dei singoli membri. Tuttavia, la nuova flessibilità, specialmente in tema di sostituzione “per addizione”, attende un consolidamento nomofilattico da parte del Consiglio di Stato per garantire la certezza del diritto. La gestione di questo nuovo strumento richiederà a tutti gli attori del settore una maggiore sofisticazione giuridica e contrattuale, privilegiando la valutazione del caso concreto rispetto all’applicazione di regole rigide e predefinite.
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