Appalti: i presupposti della procedura negoziata senza bando
L’architettura del diritto dei contratti pubblici, profondamente rinnovata dall’entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (comunemente noto come nuovo codice dei contratti pubblici), si fonda su un delicato e costante bilanciamento tra i principi fondamentali che permeano l’intera materia: il principio del risultato (art. 1), il principio della fiducia (art. 2) e il principio dell’accesso al mercato (art. 3). All’interno di questa complessa dialettica giuridica e operativa, esaminare con rigore logico i presupposti della procedura negoziata senza bando significa addentrarsi nello snodo nevralgico in cui l’esigenza di massima tempestività dell’azione amministrativa, o l’ineluttabilità tecnica di una fornitura, si scontrano apertamente con il dogma della concorrenza comunitaria e con il principio generale della deroga all’evidenza pubblica.
Il presente contributo analizza nel dettaglio le disposizioni dell’art 76 del codice appalti, tracciando i ristretti confini operativi di questa procedura del tutto eccezionale. L’indagine esplorerà le fattispecie tassative che legittimano l’omissione della pubblicazione del bando di gara, con particolare attenzione alle ipotesi di infungibilità oggettiva e di unicità del fornitore. Verrà esaminato criticamente il fenomeno del lock-in tecnologico, una criticità ricorrente che impone alle stazioni appaltanti un onere motivazionale per l’affidamento diretto o negoziato particolarmente stringente, al fine di dimostrare l’assenza di alternative ragionevoli sul mercato.
L’analisi si estenderà, inoltre, alle dinamiche dell’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, chiarendo le coordinate ermeneutiche per la legittima indizione di una cosiddetta “gara ponte”. Attraverso il vaglio della più recente giurisprudenza amministrativa, del ruolo delle consultazioni preliminari di mercato (ex art. 77) e degli orientamenti regolatori dell’ANAC, l’articolo si propone di offrire una mappatura completa delle patologie procedimentali. L’obiettivo è delineare i limiti invalicabili entro i quali l’amministrazione può esercitare la propria discrezionalità tecnica, scongiurando il rischio di elusioni arbitrarie della normativa pro-concorrenziale e violazioni del principio di rotazione.
Indice dei Contenuti
1. Genesi Normativa e Inquadramento Sistematico dell’Art. 76
Per comprendere appieno la portata applicativa dell’articolo 76 del d.lgs. 36/2023, è imprescindibile muovere da una disamina della sua genesi eurounitaria. La disposizione in esame costituisce la diretta trasposizione nel nostro ordinamento dell’articolo 32 della Direttiva 2014/24/UE, la quale, in continuità con la precedente Direttiva 2004/18/CE, ha cristallizzato il principio secondo cui l’affidamento di contratti pubblici senza la previa pubblicazione di un bando di gara rappresenta un’assoluta anomalia fisiologica rispetto al dogma della libera concorrenza. La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha costantemente ribadito che, trattandosi di una deroga eccezionale alle regole generali del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), i presupposti per la sua attivazione devono essere oggetto di un’interpretazione stricto sensu e restrittiva.
Nel nuovo impianto sistematico del Codice dei Contratti Pubblici, l’art. 76 si colloca in una posizione di delicato equilibrio. Se da un lato il principio del risultato (art. 1) impone alle stazioni appaltanti di perseguire la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, dall’altro tale spinta all’efficienza non può mai tradursi in un’elusione surrettizia del principio dell’accesso al mercato (art. 3). Il legislatore nazionale ha pertanto inteso confinare l’utilizzo di questo strumento a ipotesi tassative e tipizzate, precludendo all’amministrazione qualsiasi margine di interpretazione estensiva o applicazione analogica.
1.1 La deroga all’evidenza pubblica e l’onere motivazionale rafforzato
Il corollario diretto della natura eccezionale della procedura negoziata senza bando è l’imposizione, in capo al Responsabile Unico del Progetto (RUP), di un onere motivazionale rafforzato. Non è sufficiente che l’amministrazione invochi genericamente ragioni di convenienza economica, urgenza indifferibile o presunta unicità tecnica del fornitore. La giurisprudenza amministrativa consolidata esige che la determinazione a contrarre contenga una vera e propria probatio diabolica: un’istruttoria profonda, documentata e incontrovertibile che dimostri l’oggettiva impossibilità di ricorrere agli ordinari moduli dell’evidenza pubblica.
Il comma 2 dell’art. 76 individua in modo perentorio le fattispecie che legittimano il ricorso alla procedura in esame per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. Tra le ipotesi di maggiore rilievo sistematico e frequenza applicativa spiccano:
- L’esito infruttuoso di una precedente procedura aperta o ristretta (lett. a), a condizione che le condizioni iniziali dell’appalto non siano state sostanzialmente modificate.
- L’oggettiva impossibilità di affidare l’appalto a operatori economici diversi da un soggetto determinato, per ragioni di natura artistica, tecnica o per la tutela di diritti esclusivi (lett. b).
- La sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante, tali da non consentire il rispetto dei termini previsti per le procedure ordinarie (lett. c).
La sussistenza di tali condizioni tassative deve essere valutata con estremo rigore al momento dell’indizione della gara. Come ribadito in più occasioni dai giudici di Palazzo Spada, la pubblica amministrazione che intenda avvalersi della deroga di cui all’art. 76 ha l’obbligo di esternare l’iter logico-giuridico seguito, documentando puntualmente le indagini di mercato svolte e le ragioni che rendono le alternative commerciali o tecniche del tutto insussistenti o inadeguate al soddisfacimento del fabbisogno pubblico. Qualsiasi deficit istruttorio in questa delicata fase si traduce inesorabilmente nel vizio di eccesso di potere per difetto dei presupposti, esponendo l’intera procedura alla scure dell’annullamento giurisdizionale.
2. I Presupposti della Procedura Negoziata Senza Bando: Infungibilità e Fornitore Unico
Il nucleo applicativo più dibattuto dell’art. 76 ruota attorno alle ipotesi disciplinate dal comma 2, lettera b), ovvero i casi in cui i lavori, le forniture o i servizi possano essere forniti unicamente da un determinato operatore economico. Questa unicità può derivare dalla creazione di un’opera d’arte, dalla tutela di diritti esclusivi (come brevetti o privative industriali) o, fattispecie di gran lunga più complessa, dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici. È in quest’ultimo scenario che si cristallizza il concetto giuridico ed economico di “infungibilità”.
L’infungibilità non deve mai essere confusa con la mera “opportunità” o “preferenza” dell’amministrazione per un determinato prodotto. Un bene o servizio è oggettivamente infungibile solo quando non esistono sul mercato soluzioni alternative o equivalenti in grado di soddisfare il fabbisogno funzionale della stazione appaltante. L’indagine tesa ad accertare tale condizione richiede un’istruttoria tecnica rigorosissima, in cui la stazione appaltante deve dimostrare in modo inequivocabile che le specifiche tecniche necessarie sono possedute da una sola prestazione e che nessun’altra soluzione (neppure tramite adattamenti o modifiche) risulti idonea.
2.1 Il fenomeno del lock-in tecnologico e l’analisi del ciclo di vita
Strettamente connesso all’infungibilità è il fenomeno del cosiddetto lock-in (o effetto “cattura” tecnologica). Esso si verifica quando un’amministrazione, avendo precedentemente acquistato un sistema informatico, un’apparecchiatura elettromedicale o un software proprietario, si trova costretta ad affidare le successive manutenzioni, gli aggiornamenti o l’acquisto di materiale di consumo in via esclusiva al fornitore originario, a causa di incompatibilità tecniche insormontabili con prodotti di terzi. Sebbene il Codice ammetta la procedura negoziata in tali circostanze, l’ANAC ha più volte ammonito le stazioni appaltanti a non creare artificiosamente situazioni di lock-in per giustificare affidamenti diretti reiterati.
La complessa tematica dell’infungibilità assume contorni particolarmente delicati in ambito sanitario, dove le ragioni tecniche si intersecano con la tutela del diritto alla salute e il principio di continuità terapeutica per i pazienti. Un caso emblematico è stato recentemente affrontato dal TAR Campania, Napoli, Sez. IX, con la Sentenza n. 6426/2024.
La pronuncia ha esaminato la legittimità di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, indetta ai sensi dell’art. 76 co. 2 lett. b) e c) del d.lgs. 36/2023 per l’approvvigionamento di dispositivi per stomie e ausili per incontinenza. La ricorrente lamentava una presunta lesione della concorrenza, eccependo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere con gara aperta.
Il Collegio, rigettando il ricorso, ha in primo luogo ribadito il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la procedura negoziata senza bando rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, richiedendo pertanto che i suoi presupposti vengano accertati con il massimo rigore e senza margini per interpretazioni estensive.
Tuttavia, il TAR ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante nel caso specifico, poiché la procedura era finalizzata a garantire la fornitura di dispositivi medici già oggetto di precedenti contratti (esauriti per l’elevato numero di prescrizioni mediche infungibili). L’eccezionalità dello strumento derogatorio è stata quindi ritenuta pienamente giustificata e validamente motivata dalla necessità di assicurare prodotti specifici, determinati nella loro individualità e insuscettibili di confusione, rispondendo alla fondamentale esigenza clinica di non interrompere o alterare i piani terapeutici dei pazienti (i quali richiedevano in modo infungibile i dispositivi di determinati operatori economici).
Come si evince dall’analisi giurisprudenziale, la deroga all’evidenza pubblica resiste al sindacato giurisdizionale solo qualora l’amministrazione riesca a comprovare che le caratteristiche tecniche del bene richiesto siano intrinsecamente esclusive e non “aggirabili”, rendendo qualsiasi competizione commerciale oggettivamente impossibile o concretamente dannosa per l’interesse pubblico preminente (come, nel caso di specie, la salute dei pazienti).
3. Il Ruolo e l’Efficacia delle Consultazioni Preliminari di Mercato (Art. 77)
L’indagine volta ad accertare la sussistenza dell’infungibilità o dell’unicità del fornitore non può mai ridursi a un mero convincimento soggettivo o a un’asserzione apodittica della stazione appaltante. Il legislatore, consapevole del rischio di abusi insito nella deroga all’evidenza pubblica, ha codificato all’articolo 77 del d.lgs. 36/2023 uno strumento procedimentale fondamentale: le consultazioni preliminari di mercato. Questo istituto, pur non assumendo i connotati di una procedura selettiva o para-concorsuale, costituisce il perimetro istruttorio d’elezione per sondare l’effettiva assetto concorrenziale di un determinato segmento commerciale.
La disposizione normativa riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di svolgere consultazioni del mercato al fine di preparare l’appalto e informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei relativi requisiti. A tal fine, le amministrazioni possono sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti, di autorità indipendenti o degli stessi operatori del mercato.
Cruciale è la clausola di salvaguardia: tali consulenze possono essere utilizzate per la pianificazione e lo svolgimento della procedura di appalto a condizione che esse non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. Nel contesto dell’art. 76, la consultazione preliminare diviene lo strumento probatorio principe per dimostrare l’assenza di soluzioni alternative.
Benché il Codice configuri le consultazioni preliminari come una facoltà, la giurisprudenza amministrativa e le linee guida dell’ANAC hanno progressivamente trasformato tale strumento in un adempimento quasi doveroso nei casi in cui l’amministrazione intenda ricorrere all’affidamento diretto ex art. 76 per infungibilità tecnica. L’omissione della consultazione è ritenuta legittima unicamente qualora l’oggettiva assenza di alternative sul mercato sia palese, incontrovertibile e supportata da perizie tecniche inoppugnabili. In tutti gli altri casi, l’assenza di un confronto preliminare inficia irrimediabilmente la motivazione del provvedimento di affidamento.
3.1 Soluzioni operative mature vs. stadio progettuale
Una delle questioni tecnico-giuridiche più insidiose emerse nella prassi riguarda il raffronto tra le soluzioni offerte sul mercato. Spesso, la stazione appaltante individua un prodotto o un servizio immediatamente cantierabile (una soluzione operativa matura) proposto da un singolo operatore, scartando a priori le istanze di altri concorrenti che, in sede di consultazione, propongono soluzioni analoghe ma ancora in stadio progettuale o prototipale. Questo approccio è stato oggetto di severo scrutinio giurisprudenziale, poiché rischia di premiare indebitamente le posizioni di vantaggio precostituito, cristallizzando monopoli di fatto.
Il delicato confine tra innovazione tecnologica e tutela della concorrenza è stato tracciato con precisione dal TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, con la Sentenza n. 113 del 5 gennaio 2026. Il contenzioso aveva a oggetto l’aggiudicazione di una complessa fornitura in favore di un operatore che, a dire della stazione appaltante, era l’unico a disporre di una tecnologia immediatamente fruibile e testata.
Il Giudice Amministrativo ha chiarito che l’esito di una consultazione preliminare di mercato non può legittimare il ricorso alla procedura negoziata senza bando sulla base della mera constatazione che un concorrente offra una “soluzione matura” e gli altri propongano soluzioni “su carta” o in fase di sviluppo. Il Collegio ha statuito il divieto di parificare asimmetricamente tali posizioni ai fini dell’esclusione della gara.
Secondo il TAR Lazio, se il fabbisogno della pubblica amministrazione può essere soddisfatto (con i dovuti adattamenti e in tempi ragionevoli) anche da soluzioni attualmente in fase progettuale, l’infungibilità oggettiva viene meno. La stazione appaltante è pertanto tenuta a indire una procedura aperta, fissando requisiti prestazionali e termini di consegna tali da consentire a tutti gli operatori di completare lo sviluppo e competere ad armi pari, scongiurando il consolidamento di posizioni dominanti basate su un mero vantaggio temporale.
La pronuncia richiamata impone un radicale cambio di paradigma nella redazione degli atti di gara: l’amministrazione non deve ricercare sul mercato “il prodotto che vuole”, bensì deve definire in modo neutro il “fabbisogno che intende soddisfare”, lasciando al libero dispiegarsi delle forze concorrenziali la definizione delle modalità tecniche per raggiungerlo. Qualsiasi restringimento del perimetro competitivo deve superare un vaglio di proporzionalità severissimo, confermando la natura del tutto residuale della procedura ex art. 76.
4. Estrema Urgenza e Imprevedibilità (Art. 76, comma 2, lett. c)
Un’ulteriore e delicatissima deroga all’evidenza pubblica è codificata dall’art. 76, comma 2, lettera c) del Codice, che autorizza la procedura negoziata senza bando nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Tale fattispecie si pone a presidio di interessi pubblici primari (come la salute pubblica, l’incolumità fisica o l’igiene) che subirebbero un pregiudizio irreparabile dalle tempistiche fisiologiche di una gara ordinaria.
La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, è granitica nel sanzionare l’utilizzo di questa disposizione come “valvola di sfogo” per sanare inefficienze organizzative. L’urgenza, per assurgere a presupposto legittimante, non deve mai derivare da un difetto di programmazione o dall’inerzia colpevole dell’amministrazione. Se il fabbisogno era noto e il ritardo nell’indizione della gara è imputabile a lentezze burocratiche interne, il ricorso alla procedura negoziata si configura come un palese abuso di potere e un’elusione delle direttive comunitarie.
Schema Esplicativo: Il Test a 3 Step per l’Estrema Urgenza
L’evento scatenante deve essere assolutamente eccezionale e non ragionevolmente pronosticabile (es. calamità naturali repentine, crolli improvvisi non legati a omessa manutenzione).
L’urgenza non deve essere causata, neppure in via mediata, da ritardi, omissioni o disorganizzazione cronica dell’ente aggiudicatore.
L’affidamento senza bando è legittimo solo per le prestazioni e per il lasso di tempo estrictamente indispensabili a superare l’emergenza immediata.
4.1 La disciplina della “gara ponte” e i limiti applicativi
La diretta emanazione applicativa del principio di proporzionalità (il “terzo step” del nostro schema) si rinviene nell’istituto della cosiddetta gara ponte. Quando un’amministrazione si trova nella necessità impellente di garantire la continuità di un servizio essenziale (si pensi al trasporto scolastico, alla mensa ospedaliera o allo smaltimento dei rifiuti) mentre la procedura ordinaria per l’affidamento pluriennale è ancora in corso o ha subito ritardi imprevisti (es. contenziosi bloccanti), l’art. 76 consente un affidamento temporaneo.
Tuttavia, la gara ponte non costituisce una “zona franca” dal diritto europeo. Come costantemente affermato dal Consiglio di Stato, essa è legittima solo se intesa come misura transitoria e strumentale. L’importo e la durata del contratto “ponte” devono essere calibrati in modo millimetrico sul tempo strettamente occorrente per portare a compimento la procedura ad evidenza pubblica principale. Inoltre, affinché la gara ponte sia valida, è requisito essenziale che la stazione appaltante abbia già indetto, o stia contestualmente indicendo, la gara ordinaria. L’affidamento d’urgenza non può mai tradursi in una proroga sine die del gestore uscente volta ad aggirare l’apertura del mercato.
5. I Tempi della Procedura Negoziata e il Principio di Adeguatezza (Art. 92)
Un errore prospettico ricorrente nella prassi amministrativa consiste nel ritenere che la natura eccezionale o d’urgenza della procedura negoziata senza bando autorizzi la stazione appaltante a comprimere arbitrariamente i tempi concessi agli operatori economici per la formulazione delle offerte. Al contrario, il legislatore ha inteso bilanciare la celerità procedimentale con la garanzia di una competizione effettiva e ponderata, ancorando la fissazione dei termini al principio di proporzionalità.
L’articolo 92 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici stabilisce una regola aurea trasversale a tutte le procedure di affidamento: le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, devono tenere conto della complessità dell’appalto e del tempo strettamente necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi previsti dalla legge.
La norma precisa in modo vincolante che i termini devono essere proporzionalmente prorogati qualora le offerte possano essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi (sopralluogo obbligatorio) o previa consultazione in loco della documentazione di gara allegata.
Esempio Pratico: Calcolo dei Tempi Adeguati nell’Art. 92
Scenario: Procedura negoziata per manutenzione straordinaria di un impianto termico ospedaliero complesso.
- Giorno 1: Invio della Lettera d’Invito agli operatori.
- Giorni 2-5: Finestra obbligatoria per effettuare il sopralluogo tecnico nei locali tecnici (richiesto per redigere il computo metrico).
- Giorni 6-9: Analisi delle planimetrie as-built e redazione dell’offerta tecnico-economica.
- Giorno 15: Termine ultimo per la ricezione delle offerte. (Un termine di soli 5 giorni in questo contesto violerebbe palesemente l’art. 92, inficiando la par condicio).
Il sindacato giurisdizionale sulle tempistiche e sulla valutazione comparativa delle offerte in procedure ristrette e negoziate è pervaso dal principio della ragionevolezza. Significativa è l’impostazione assunta dal TAR Lazio, Roma, Sez. II, con la Sentenza n. 4203 del 25 febbraio 2025.
Nel respingere le censure relative a presunti macroscopici errori di valutazione nella graduatoria di affidamento, il Tribunale ha ribadito che, in assenza di palese irragionevolezza, manifesta contraddittorietà e incontestabile abnormità, il Giudice non può sostituirsi alle valutazioni della stazione appaltante. Tale logica si estende all’adeguatezza dei termini: finché la tempistica concessa permette una formulazione seria dell’offerta e non discrimina i concorrenti ostacolando palesemente lo studio degli atti (es. sopralluoghi complessi), le tempistiche dettate dalla lex specialis, pur stringenti in ossequio al principio del risultato, resistono alle censure di legittimità.
6. Il Crocevia tra Sottosoglia, Affidamento Diretto e Principio di Rotazione
Un capitolo nevralgico nell’analisi dei presupposti della procedura negoziata senza bando riguarda la sua sovrapposizione con la disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza europea (Art. 50 del Codice). Il d.lgs. 36/2023 ha profondamente riformato il regime sottosoglia, rendendo l’affidamento diretto e la procedura negoziata (con inviti minimi) non più un’eccezione, ma la regola ordinaria per i contratti di minor importo, lasciando la procedura aperta come un’opzione facoltativa o residuale.
Schema Esplicativo: Differenze Operative (Art. 76 vs Art. 50)
| Parametro | Negoziata “Straordinaria” (Art. 76) | Negoziata Sottosoglia (Art. 50) |
|---|---|---|
| Valore Economico | Senza limiti (anche sopra soglia UE). | Rigorosamente sotto le soglie europee. |
| Presupposti | Tassativi ed eccezionali (es. monopolio, urgenza). | Fisiologici in base alla sola soglia di importo. |
| Onere Motivazionale | Rafforzato, onere della prova a carico della P.A. | Semplificato (motivi economici e tempistici). |
Art. 50 del D.Lgs. 36/2023: La Guida Completa agli Appalti Pubblici Sotto Soglia
La disciplina degli appalti sotto soglia è stata profondamente rivisitata dal nuovo Codice per bilanciare celerità, efficienza e concorrenza. Scopri le modalità di affidamento e i criteri di scelta degli operatori nel nostro approfondimento: Leggi la guida completa all’Art. 50.
La linea di demarcazione più critica, foriera di esteso contenzioso amministrativo, si traccia quando l’affidamento viene disposto nei confronti del gestore uscente, innescando un cortocircuito normativo con il principio di rotazione sancito dall’art. 49 del d.lgs. 36/2023. Tale principio vieta, di norma, l’affidamento o l’invito al contraente uscente per scongiurare la cristallizzazione di rendite di posizione.
Il Consiglio di Stato è ripetutamente intervenuto per tracciare i rigidi confini dell’obbligo di rotazione. Con la recente Sentenza della Sezione Quinta, n. 6600 del 24 luglio 2025, i giudici di Palazzo Spada hanno affrontato un caso relativo al trasporto scolastico, in cui il gestore uscente (in regime di proroga tecnica) lamentava la propria esclusione dalla successiva procedura negoziata.
Il Supremo Consesso ha respinto le tesi dell’appellante, cristallizzando il principio per cui l’interesse pubblico della P.A. ad assicurare un servizio continuativo è perfettamente compatibile con la rotazione. L’interesse del gestore uscente a partecipare alla gara è recessivo rispetto alla preclusione imposta dall’operatività non contestata del principio di rotazione ex art. 49 del d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante non è tenuta a motivare l’esclusione dell’uscente, bensì è obbligata a motivare (in modo analitico) l’eventuale deroga alla rotazione nel caso decidesse di re-invitarlo.
Questo orientamento restrittivo trova radici solide nella pregressa giurisprudenza in tema di trasporti e proroghe tecniche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2022, n. 2160), la quale ha costantemente censurato l’abuso della contrattazione senza gara quando quest’ultima si traduce in un ingiustificato mantenimento dello status quo, avallando implicitamente la violazione del perimetro competitivo e dell’alternanza fisiologica tra gli operatori.
Garanzie negli Appalti Sotto Soglia: Un Nuovo Equilibrio tra Fiducia e Tutela
L’articolo 53 del D.Lgs. 36/2023 segna una svolta nel panorama dei contratti pubblici, passando da un obbligo quasi sistematico a un regime fondato sulla discrezionalità motivata del RUP. Scopri quando la garanzia è obbligatoria.
7. Patologie Procedimentali e Sindacato Giurisdizionale
L’elusione delle garanzie poste a presidio della concorrenza espone la procedura di gara a gravi patologie di legittimità. L’utilizzo distorto dell’articolo 76, sia che si traduca in un frazionamento artificioso degli importi per rientrare in soglie inferiori, sia che si manifesti attraverso una motivazione stereotipata o meramente apparente dell’infungibilità, determina l’annullabilità in sede giurisdizionale dell’intera sequenza procedimentale e la conseguente inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Oltre al sindacato giurisdizionale amministrativo, un ruolo preminente di censura è esercitato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. Molto istruttiva al riguardo è la Delibera ANAC n. 173 del 30 aprile 2025, emessa nell’ambito dell’esercizio dei poteri sanzionatori e di parere motivato previsti dall’art. 220, comma 3, del d.lgs. 36/2023.
Nel caso esaminato, l’ANAC ha intimato a una stazione appaltante di ritirare in autotutela gli atti di una procedura finalizzata all’esternalizzazione di servizi di pulizia e approntamento (per un importo di 182.500,00 euro), evidenziando gravi irregolarità in ordine agli obblighi di evidenza pubblica. L’Autorità ha sanzionato l’assenza di un preventivo confronto concorrenziale adeguato e l’elusione sostanziale delle regole ordinarie di pubblicità.
La Delibera ribadisce che la carenza di istruttoria preventiva e la mancata prova dell’assenza di soluzioni alternative sul mercato non solo inficiano la singola aggiudicazione, ma costituiscono un indice sintomatico di cattiva amministrazione. In caso di inottemperanza al parere motivato entro i ristretti termini di legge (20 giorni), l’ANAC acquisisce la legittimazione diretta per impugnare la documentazione di gara davanti al Giudice Amministrativo.
8. Conclusioni: La Residualità dello Strumento
Alla luce dell’analisi ermeneutica e dell’evoluzione pretoria sin qui esposte, emerge con cristallina evidenza che l’art. 76 del d.lgs. 36/2023 non è un serbatoio di discrezionalità amministrativa pura, bensì una stretta strettoia procedimentale. Valutare e accertare rigorosamente i presupposti della procedura negoziata senza bando richiede uno sforzo istruttorio ben superiore a quello richiesto per una gara ordinaria.
Le stazioni appaltanti sono chiamate a un’analisi preventiva minuziosa del mercato, rifuggendo dalle tentazioni del lock-in tecnologico e utilizzando con parsimonia la cosiddetta gara ponte. Solo attraverso un’applicazione chirurgica, residuale e blindata da evidenze tecniche inoppugnabili, sarà possibile per la pubblica amministrazione bilanciare la fame di tempestività e operatività con l’indefettibile principio comunitario del libero mercato.
9. Domande Frequenti (FAQ)
Criticità in una procedura di affidamento pubblico?
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