Appalti Pubblici, Approfondimenti

La Garanzia Definitiva: Obblighi e Svincolo (D.Lgs. 36/2023)

La Garanzia Definitiva: Obblighi e Svincolo nel Nuovo Codice

L’entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, ha posto al centro del sistema due principi cardine: il “principio del risultato” (art. 1) e il “principio della fiducia” (art. 2). In questo rinnovato contesto, la garanzia definitiva appalti pubblici, disciplinata in via generale dall’articolo 117 del Codice, cessa di essere un mero adempimento burocratico per assurgere a strumento strategico di bilanciamento. Essa rappresenta la concretizzazione del “principio del risultato”, garantendo all’amministrazione le risorse economiche per rimediare a eventuali inadempimenti dell’appaltatore e assicurare il completamento dell’opera, del servizio o della fornitura.

Questo approfondimento analizza in dettaglio la disciplina della garanzia definitiva delineando gli obblighi e la disciplina dello svincolo (D.Lgs. 36/2023). Esamineremo le sue funzioni, le modalità di calcolo, le differenze con la garanzia provvisoria, i regimi speciali per i contratti sotto-soglia e le procedure di escussione, fornendo una guida operativa completa per stazioni appaltanti e operatori economici.

Distinzione Ontologica dalla Garanzia Provvisoria

Per comprendere la disciplina della garanzia definitiva, è essenziale distinguerla dalla garanzia provvisoria (art. 106). Sebbene siano entrambe cauzioni, operano in fasi diverse e tutelano interessi non sovrapponibili, risultando quindi infungibili.

La garanzia provvisoria è un requisito di partecipazione alla gara e assicura la serietà dell’offerta, mentre la garanzia definitiva interviene dopo l’aggiudicazione per garantire l’esatto adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali. La giurisprudenza ha consolidato questa distinzione, come evidenziato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2025, n. 4036, che ha respinto ogni tentativo di considerarli istituti equipollenti. Il Consiglio di Stato ha chiarito che «la garanzia provvisoria assolve a una funzione di natura pubblicistica», mentre la definitiva ha una «natura prettamente civilistica», attenendo alla fase esecutiva del rapporto.

SCHEMA: GARANZIA PROVVISORIA vs. DEFINITIVA

GARANZIA PROVVISORIA (Art. 106)

  • Fase: Partecipazione alla gara.
  • Scopo: Serietà dell’offerta e garanzia della stipula.
  • Natura: Pubblicistica.

GARANZIA DEFINITIVA (Art. 117)

  • Fase: Esecuzione del contratto.
  • Scopo: Corretto adempimento di tutte le obbligazioni.
  • Natura: Civilistica.

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Per comprendere a fondo il sistema delle garanzie negli appalti, è fondamentale conoscere anche la disciplina della garanzia provvisoria, richiesta per la partecipazione alla gara.

Leggi la Guida alla Garanzia Provvisoria

La Disciplina Generale della Garanzia Definitiva (Art. 117)

L’articolo 117 del D.Lgs. 36/2023 è la norma cardine per la garanzia definitiva negli appalti di importo pari o superiore alle soglie europee.

Art. 117, comma 1, D.Lgs. 36/2023 – Garanzia definitiva per l’esecuzione di lavori

«1. Per la sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità previste dall’articolo 106, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale; tale obbligo è indicato negli atti e documenti di gara. Nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale. Nel caso di procedure aventi ad oggetto accordi quadro di cui all’articolo 59, l’importo della garanzia per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2 per cento dell’importo dell’accordo quadro; l’importo della garanzia per i contratti attuativi può essere fissato nella documentazione di gara dell’accordo quadro in misura anche inferiore al 10 per cento del valore dei contratti stessi con l’indicazione delle modalità di calcolo della maggiorazione prevista dal comma 2»

Funzione e Oggetto della Garanzia

Il comma 3 dell’art. 117 stabilisce che la garanzia è prestata per «l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse». La sua portata è onnicomprensiva: si estende a ritardi, vizi, mancato rispetto delle norme sulla sicurezza e degli obblighi retributivi e contributivi. Come chiarito dall’ANAC (deliberazione n. 85/2012), si configura come una garanzia in senso stretto e non come una penale: la S.A. può escuterla solo nei limiti del danno effettivamente subito e provato, fermo restando il diritto di agire per il maggior danno.

Esempio Pratico: Un’impresa abbandona un cantiere da 1.000.000 €, con una garanzia di 100.000 €. La S.A. spende 120.000 € di extra-costi per riaffidare e completare i lavori. Potrà escutere l’intera garanzia di 100.000 € e dovrà agire legalmente contro l’impresa per recuperare i restanti 20.000 € di maggior danno.

Calcolo dell’Importo e Aumenti per Ribassi

L’importo base è fissato di norma al 10% dell’importo contrattuale, IVA esclusa. Il Codice prevede però un meccanismo di aumento progressivo in caso di ribassi d’asta elevati, per tutelare la stazione appaltante da offerte potenzialmente anomale: per ribassi superiori al 10%, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti tale soglia; se il ribasso supera il 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

SCHEMA: ESEMPIO CALCOLO AUMENTO GARANZIA

Ribasso Offerto Importo Contrattuale Garanzia Base (10%) Aumento (>10%) Aumento (>20%) Garanzia Totale Richiesta
8% 920.000 € 92.000 € 0% 0% 10% (92.000 €)
15% 850.000 € 85.000 € 5% 0% 15% (127.500 €)
25% 750.000 € 75.000 € 10% 10% 30% (225.000 €)

Modalità di Costituzione e Clausole Obbligatorie

La garanzia è solitamente una polizza fideiussoria. In linea con la digitalizzazione del nuovo Codice, deve essere emessa e firmata digitalmente e verificabile telematicamente. Il cuore della tutela risiede in tre clausole obbligatorie che la trasformano in una garanzia “a prima richiesta”:

  • Rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.
  • Rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, c. 2, del codice civile.
  • Operatività entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

La giurisprudenza (a partire da Cass. Civ., Sezioni Unite, n. 3947/2010) ha riconosciuto la validità di tali contratti “autonomi” di garanzia, che svincolano l’obbligazione del garante da quella del debitore, limitando le eccezioni opponibili al solo caso di richiesta fraudolenta (exceptio doli).

La dottrina e la giurisprudenza hanno chiarito che, specialmente nel caso di obbligazioni di “fare infungibile” come l’esecuzione di un appalto, la polizza fideiussoria si configura come una garanzia atipica (cd. fideiussio indemnitatis). La sua funzione non è garantire l’adempimento della medesima prestazione (il garante non può sostituirsi all’appaltatore), ma indennizzare il creditore per le conseguenze economiche negative derivanti dall’inadempimento. L’obbligazione del garante è quindi qualitativamente diversa: non è rivolta al pagamento del debito principale, bensì a «indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata».

La qualificazione come contratto autonomo di garanzia dipende dalla presenza di specifiche “clausole indice” che manifestano la volontà delle parti di escludere il vincolo di accessorietà tipico della fideiussione. La giurisprudenza ha identificato come decisive le clausole che escludono la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, come “senza eccezioni“, “ogni eccezione rimossa” o “anche in caso di opposizione del debitore“. La sola clausola “a prima richiesta”, invece, non è ritenuta di per sé sufficiente a qualificare il contratto come autonomo, potendo essere interpretata come una semplice clausola solve et repete.

Lo Svincolo Progressivo e Automatico

Per non gravare eccessivamente sull’impresa, l’art. 117, comma 8, prevede un meccanismo di svincolo progressivo e automatico. La garanzia si libera man mano che l’esecuzione avanza, in misura proporzionale all’importo dei lavori eseguiti, fino a un massimo dell’80% dell’importo iniziale. L’ammontare residuo del 20% viene svincolato solo dopo il collaudo o il certificato di regolare esecuzione. Lo svincolo avviene «senza necessità di nulla osta del committente», sulla base della sola presentazione degli Stati di Avanzamento Lavori (SAL) al garante, e ogni patto contrario è nullo.

Art. 117, comma 8, D.Lgs. 36/2023 – Svincolo progressivo della garanzia

«La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80 per cento dell’iniziale importo garantito. L’ammontare residuo della garanzia definitiva permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata.»

Regimi Speciali e Deroghe

Il Codice modula la disciplina della garanzia in base all’importo e alla tipologia di contratto.

Le Garanzie nei Contratti Sotto-Soglia (Art. 53)

Per gli appalti di importo inferiore alle soglie europee, l’art. 53 introduce un regime più flessibile. La stazione appaltante, «in casi debitamente motivati», può non richiedere la garanzia definitiva. Se la richiede, l’importo non può superare il 5% del valore contrattuale. Come chiarito dall’ANAC (parere del 26 settembre 2023, fasc. 3541.2023), questa norma è lex specialis e la motivazione dell’esonero può basarsi anche su un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Le Garanzie per Lavori di Particolare Valore (Art. 118)

Per i grandi progetti (es. lavori > 100 milioni di euro), l’art. 118 sostituisce la garanzia unica con un sistema duale:

  • Garanzia di buon adempimento: pari al 5% dell’importo, copre l’adempimento di tutte le obbligazioni.
  • Garanzia per la risoluzione: pari al 10% dell’importo, copre i costi di riaffidamento in caso di risoluzione per colpa.

Sostituzione con Ritenute a Garanzia

Per i soli contratti di lavori, l’appaltatore può chiedere di sostituire la fideiussione con una ritenuta del 10% su ogni stato di avanzamento lavori. La stazione appaltante può opporsi solo «per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore».

La Vita della Garanzia: Escussione, Reintegrazione e Polizze Integrative

L’escussione è l’atto con cui la S.A. attiva la garanzia a fronte di un inadempimento. Il Codice la prevede per coprire le maggiori spese in caso di risoluzione del contratto o per pagare quanto dovuto dall’esecutore per violazioni delle norme a tutela dei lavoratori. Tuttavia, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 392 del 12 gennaio 2024) ha chiarito un punto fondamentale: la garanzia può essere escussa solo per inadempimenti di natura contrattuale, legati cioè alla non corretta esecuzione della prestazione. Il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia, pur comportando la risoluzione, non costituisce di per sé inadempimento contrattuale e non legittima l’incameramento della cauzione.

Inoltre, l’incameramento è legittimo solo a fronte di una risoluzione “in danno”, basata su inadempienze imputabili all’aggiudicatario e che abbiano causato un pregiudizio all’amministrazione. In caso di inadempimento, l’escussione non è una facoltà discrezionale, ma un atto dovuto per la stazione appaltante, la cui omissione può configurare una responsabilità amministrativa per il dirigente responsabile (Corte dei Conti Puglia, n. 196/2006). Le controversie relative all’escussione della cauzione definitiva, infine, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché attengono alla fase esecutiva di un rapporto ormai di natura privatistica.

In caso di escussione parziale, la stazione appaltante può chiederne la reintegrazione. Infine, per i lavori, il sistema è integrato da polizze assicurative obbligatorie (C.A.R. e Decennale Postuma) che sono complementari e non sostitutive della garanzia definitiva.

Art. 117, comma 3, D.Lgs. 36/2023 – Reintegrazione della garanzia

«La stazione appaltante può richiedere all’aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere.»

Conclusioni: Sintesi Operativa

La disciplina della garanzia definitiva appalti pubblici nel D.Lgs. 36/2023 delinea un sistema complesso che cerca un equilibrio tra la tutela dell’interesse pubblico e la necessità di non imporre oneri sproporzionati agli operatori economici.

Per le Stazioni Appaltanti, è fondamentale distinguere sempre la funzione della garanzia provvisoria da quella definitiva, calcolare correttamente l’importo, esercitare la discrezionalità nel sotto-soglia con motivazioni solide e usare l’escussione solo per inadempimenti contrattuali, astenendosi dall’attivare la garanzia per eventi non legati alla performance dell’appaltatore.

Per gli Operatori Economici, è cruciale non considerare le garanzie intercambiabili, sfruttare i meccanismi di alleggerimento come lo svincolo automatico e la sostituzione con ritenute, e dialogare con la S.A. nel sotto-soglia per esplorare la possibilità di esonero dalla garanzia. La corretta applicazione della normativa dipenderà dalla capacità degli attori di muoversi in questo rinnovato quadro normativo.

Domande Frequenti (FAQ)

La stazione appaltante può non chiedere la garanzia definitiva?

Come funziona lo svincolo automatico della garanzia?

L’importo della garanzia si calcola sul valore con o senza IVA?

Se la mia impresa riceve un’interdittiva antimafia, la S.A. può escutere la garanzia?

La garanzia definitiva deve essere in formato digitale?

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A cura di:

Avv. Federico Palumbo

Avvocato Esperto in Appalti Pubblici

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