Transazione Contratti Pubblici Guida: Art. 212 Nuovo Codice

La Transazione Contratti Pubblici Guida: Come Funziona con l’Art. 212 del Nuovo Codice Appalti

La Transazione nei Contratti Pubblici è uno strumento giuridico di fondamentale importanza, spesso oggetto di quesiti per chi si confronta con le dinamiche complesse degli appalti. Nel vasto e articolato mondo dei contratti pubblici, la possibilità di ricorrere alla transazione per risolvere controversie rappresenta una via alternativa all’azione giurisdizionale, ma è circondata da regole e limiti precisi. Questo articolo si propone di offrire una Guida alla Transazione nei Contratti Pubblici, analizzando la disciplina attuale, in particolare l’Art. 212 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), e fornendo chiarimenti basati sulla giurisprudenza più rilevante.

Comprendere la Transazione nei Contratti Pubblici è cruciale sia per gli operatori economici che per le pubbliche amministrazioni, in quanto consente di gestire al meglio situazioni di contenzioso, evitando lunghi e costosi processi giudiziari. Ma attenzione: il ricorso a tale strumento non è libero e arbitrario, bensì sottoposto a rigorosi requisiti e principi inderogabili del diritto amministrativo.

Già prevista nel D.Lgs. 163/2006 e successivamente nel D.Lgs. 50/2016, la transazione è ora espressamente disciplinata dall’Articolo 212 del D.Lgs. 36/2023, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Ma quali sono i suoi limiti e i suoi requisiti? E come si inserisce nel quadro giuridico attuale? Questa guida approfondita vi fornirà tutte le risposte necessarie, orientandovi nella delicata applicazione della Transazione nei Contratti Pubblici.

I Limiti della Transazione nei Contratti Pubblici: Cosa Dice l’Art. 212 e la Giurisprudenza

Lo strumento della transazione, per sua natura, deve essere utilizzato con grande cautela quando si parla di fondi e interessi pubblici. Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, all’Articolo 212, comma 1, è molto chiaro a riguardo:

“Le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture possono essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale.”

Questo significa che la transazione non è una soluzione di prima istanza, ma un rimedio “estremo”, da considerare solo quando tutte le altre vie pacifiche sono state esplorate senza successo. Tra questi “altri rimedi”, il tentativo di accordo bonario rappresenta una fase preliminare spesso necessaria, seppur con le nuove previsioni del codice.

Il Divieto di Transazione Novativa e la Rinegoziazione

Un altro limite cruciale, più volte ribadito dalla giurisprudenza, è il divieto di ricorrere alla cosiddetta transazione novativa. Questo tipo di accordo mirerebbe a sostituire integralmente la pattuizione contrattuale originaria. Tuttavia, ciò contrasta in modo netto con il generale divieto di rinegoziazione dei contratti pubblici.

Tale principio è stato affermato con fermezza sia dalla giurisprudenza amministrativa che dalla Corte di Giustizia UE, la quale ha specificato che una transazione novativa costituirebbe una vera e propria nuova aggiudicazione, eludendo di fatto le procedure di gara (si veda Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281 e Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 126, nonché Corte di Giustizia UE, causa C-337/98).

In sintesi, una Transazione nei Contratti Pubblici non può mai trasformarsi in un escamotage per un nuovo affidamento senza gara dello stesso servizio, lavoro o fornitura, né per un prolungamento arbitrario della durata originaria del contratto. Come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445, la transazione deve “svolgersi in relazione a diritti disponibili delle parti e non consente di derogare alle disposizioni cogenti fissate dal codice dei contratti“.

La Funzionalità all’Interesse Pubblico e la Responsabilità

La Corte dei Conti ha più volte sottolineato che le modifiche derivanti da un atto transattivo possono ritenersi legittime solo se si traducono in apporti funzionali al miglior perseguimento dell’interesse pubblico. La pubblica amministrazione, infatti, non si trova nella stessa posizione del privato quando conclude una transazione.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il procedimento di formazione della volontà contrattuale della P.A. “non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato, articolandosi invece in due serie di atti, la prima (c.d. serie negoziale) costituita da atti civilistici, la seconda (c.d. serie procedimentale), composta da atti amministrativi, sindacabili di sicuro da parte del giudice amministrativo” (Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2007, n. 6471).

Questo significa che la Transazione nei Contratti Pubblici presuppone una fase procedimentale a monte e non può in alcun modo rappresentare uno strumento per eludere le norme inderogabili del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2015, n. 1778). È possibile solo se il rapporto contrattuale, pur modificato, mantiene la sua struttura originale, senza prestazioni nuove e diverse da quelle pattuite inizialmente.

Infine, è bene ricordare che la Corte dei Conti non ha esitato ad affermare la responsabilità personale dei soggetti pubblici coinvolti nella transazione, e in particolare del RUP, in caso di ricorso invalido a tale rimedio (ex plurimis Corte dei Conti, sez. giur. reg. Lombardia, n. 569/05). La transazione, come tutti i contratti pubblici, è sottoposta al controllo di legalità e di legittimità della Corte dei Conti.

Requisiti Formali della Transazione nei Contratti Pubblici

Oltre ai limiti sostanziali, l’Articolo 212 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce anche precisi requisiti formali per la validità della transazione:

Il Parere Obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato o del Legale Interno

Il comma 2 dell’Art. 212 prescrive che:

“Ove il valore dell’importo oggetto di concessione o rinuncia sia superiore a 100.000 euro, ovvero a 200.000 euro in caso di lavori pubblici, è acquisito, qualora si tratti di amministrazioni centrali, il parere dell’Avvocatura dello Stato oppure, qualora si tratti di amministrazioni sub centrali, di un legale interno alla struttura o, in mancanza di legale interno, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso.”

Questo parere, pur non essendo vincolante, è comunque obbligatorio. La sua importanza deriva dal fatto che, come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. cons. atti norm., 6 febbraio 2006, n. 355/06, tali contratti “possono avere riflessi sulla finanza pubblica, l’ordinamento pubblicistico ha tradizionalmente circondato la relativa conclusione a particolari cautele“.

La dottrina suggerisce che tale parere debba riferirsi agli aspetti giuridico-legali della controversia (es. ammissibilità della transazione, fondatezza della questione giuridica eccepita) e non al merito della fattispecie economica. In altre parole, il parere rafforza il giudizio dell’amministrazione sulla convenienza giuridica della sottoscrizione, non tanto sulla congruità economica dell’accordo.

Chi Sottoscrive la Transazione e la Forma Scritta

Acquisito il parere e sentito il RUP (Responsabile Unico del Progetto), come prescritto dal comma 3 dell’Art. 212, il soggetto a cui è demandata la sottoscrizione dell’accordo transattivo è il dirigente competente per il contratto originale. L’atto con cui il dirigente esprime la propria volontà è pacificamente qualificato dalla giurisprudenza come provvedimento amministrativo, in quanto tale impugnabile (Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1364).

L’altra parte stipulante è, ovviamente, l’appaltatore. È importante notare che, nel caso di A.T.I. o R.T.I., se la capogruppo mandataria ha la rappresentanza delle mandanti nell’esecuzione del contratto, non è sempre detto che il mandato si estenda alla facoltà di transigere le controversie. Per la validità della transazione, potrebbe rendersi necessario anche l’assenso espresso di tutte le imprese mandanti.

Infine, un requisito fondamentale, che distingue la disciplina dei contratti pubblici da quella civilistica generale, è la forma: l’Articolo 212, comma 4, prevede che “La transazione ha forma scritta a pena di nullità“. Questo requisito è in linea con la natura e le peculiarità dei contratti pubblici, che richiedono sempre la forma scritta per la loro validità (vedi anche Cons. Stato, Sez. cons. atti norm., 6 febbraio 2006, n. 355/06).

I Rimedi Giurisdizionali Legati alla Transazione nei Contratti Pubblici

Una volta stipulata la transazione, quali sono i rimedi a disposizione delle parti in caso di problemi? La Transazione nei Contratti Pubblici, pur essendo uno strumento di risoluzione alternativa, non esclude la possibilità di ricorrere alla giustizia.

La Giurisdizione del Giudice Ordinario

Per quanto riguarda le controversie relative all’atto transattivo stesso, la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario. È possibile ricorrere a tale autorità per ottenere l’esatto adempimento delle obbligazioni contenute nell’atto transattivo, ovvero per chiederne la risoluzione per inadempimento, come previsto dall’Articolo 1976 del Codice Civile.

Il principio è stato ribadito chiaramente dal Consiglio di Stato, Sez. III Sent., 22/02/2017, n. 838, secondo cui “L’esame della transazione tra amministrazione pubblica e privato che abbia avuto ad oggetto il corrispettivo contrattuale è devoluta alla cognizione del Giudice Ordinario, e pertanto un’eventuale azione di adempimento e condanna deve essere proposta dinanzi al Giudice Ordinario“.

Limiti all’Autotutela della Pubblica Amministrazione

Meno chiara è la possibilità per l’amministrazione di ricorrere all’uso dell’autotutela per annullare o revocare unilateralmente una transazione già stipulata. La giurisprudenza è concorde nell’affermare che, una volta conclusa la transazione, la pubblica amministrazione perde il potere di incidere unilateralmente su di essa con un proprio provvedimento. Un eventuale provvedimento di autotutela sarebbe viziato da una radicale e assoluta carenza di potere (si vedano a tal proposito TAR Puglia, Bari, Sez. II, n. 3719/2006; TAR Liguria Sez. I, n. 656/2000; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, n. 48/2002).

Conclusione: Un Uso Consapevole della Transazione nei Contratti Pubblici

La possibilità di ricomporre l’equilibrio contrattuale attraverso lo strumento della transazione è, come abbiamo visto, fortemente limitata e disciplinata con rigore dal nuovo Articolo 212 del D.Lgs. 36/2023. La Transazione nei Contratti Pubblici non è uno strumento per aggirare le regole di trasparenza e concorrenza degli appalti, ma un meccanismo di risoluzione delle controversie subordinato a precise condizioni e finalità.

Per imprese e pubbliche amministrazioni, comprendere a fondo questi limiti e requisiti è essenziale per evitare spiacevoli conseguenze legali e patrimoniali. Laddove tali limiti non possano essere rispettati, l’unica soluzione percorribile passa inevitabilmente per la risoluzione del contratto originario e l’indizione di una nuova gara, anche solo per portare a termine l’intervento. Un utilizzo consapevole e informato della Transazione nei Contratti Pubblici è la chiave per una gestione efficiente e legale delle controversie nei contratti pubblici.

Domande Frequenti (FAQ)

Link Utili e Riferimenti Normativi

• Art. 212, D.Lgs. 36/2023 (Nuovo Codice Contratti Pubblici)
• Art. 1965 Codice Civile (Nozione di Transazione)
• Art. 1976 Codice Civile (Risoluzione della transazione per inadempimento)