Contratto di Avvalimento negli Appalti Pubblici: Requisiti, Sostituzione dell’Ausiliaria e Tutele della PA

1. Natura e Tipologie del Contratto di Avvalimento

L’istituto dell’avvalimento trova la propria fonte comunitaria nella Direttiva 2014/24/UE (art. 63) ed è attualmente regolato nell’ordinamento italiano dall’articolo 104 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici).

1.1 Come si distingue l’avvalimento operativo dall’avvalimento di garanzia?

L’avvalimento si divide in due fondamentali categorie: l’avvalimento operativo, con cui l’ausiliaria mette a disposizione mezzi aziendali, macchinari e personale specializzato per la qualificazione tecnica, e l’avvalimento di garanzia, diretto ad apportare requisiti economico-finanziari e fatturato.

La distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia riveste un’importanza fondamentale sul piano della validità e dell’esecuzione del contratto. Nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente la propria solidità finanziaria, il fatturato globale o specifico ovvero le necessarie garanzie patrimoniali. In questo caso l’oggetto del contratto si esaurisce in un impegno di garanzia e di supporto contabile verso la stazione appaltante, senza che sia necessario l’avviamento di mezzi d’opera o di personale presso il cantiere dell’appalto.

Al contrario, nell’avvalimento operativo l’ausiliaria fornisce al concorrente requisiti di capacità tecnico-professionale (come la disponibilità di specifiche attrezzature, certificazioni di qualità o la presenza di figure professionali abilitate come ingegneri o tecnici di cantiere). In questa fattispecie l’oggetto del contratto deve identificare ed indicare in maniera estremamente dettagliata le risorse materiali ed umane trasferite in uso all’ausiliata, pena la declaratoria di nullità del negozio per indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1346 c.c.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa e confermato dal Tribunale Civile di Salerno con la Sentenza n. 3823 del 22 giugno 2026, l’attestazione SOA relativa ad opere generali (es. categoria OG3 per lavori stradali o OG1 per edilizia) ed i requisiti relativi al numero medio di dipendenti e dirigenti rientrano pienamente nella sfera dell’avvalimento operativo. Conseguentemente, per tali categorie non è sufficiente una dichiarazione formale o di facciata, ma occorre che le risorse umane e strumentali vengano concretamente trasferite nell’organizzazione del cantiere.

1.2 Quali requisiti formali e sostanziali deve possedere il contratto a pena di nullità?

Il contratto di avvalimento deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità ed indicare nello specifico le risorse umane, i beni ed i mezzi forniti dall’ausiliaria, con il divieto assoluto di formule generiche o impegni astratti.

Per garantire la trasparenza delle gare pubbliche ed impedire il ricorso ad avvalimenti “di comodo” o cartolari, il legislatore (art. 104, c. 1, D.Lgs. 36/2023) esige che il contratto contenga una descrizione dettagliata ed analitica delle risorse messe a disposizione. Non è consentito limitarsi a dichiarazioni generiche del tipo “l’ausiliaria mette a disposizione i propri requisiti SOA”, occorrendo invece specificare l’elenco dei mezzi d’opera, il numero di ore di utilizzo delle attrezzature, le qualifiche dei lavoratori distaccati ed il piano di supporto organizzativo.

Come stabilito dal Tribunale Civile di Napoli Nord con la Sentenza n. 2083 del 29 maggio 2025 e confermato dalla Corte di Cassazione con la Sentenza n. 35052 del 30 dicembre 2024, la mancanza o l’estrema genericità nell’indicazione dei mezzi determina la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi degli articoli 1346 e 1418, comma 2, del Codice Civile. Tale nullità è insanabile e comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, non essendo ammesso l’utilizzo del soccorso istruttorio per sanare a posteriori un contratto nullo fin dall’origine.

Inoltre, il contratto di avvalimento deve essere allegato alla domanda di partecipazione in copia conforme ed accompagnato da una formale dichiarazione dell’ausiliaria con cui questa si attesta il possesso dei requisiti generali di ordine morale (assenza di cause di esclusione ex artt. 94 e 95 D.Lgs. 36/2023) ed assume il vincolo di responsabilità solidale verso la stazione appaltante.

2. Sostituzione dell’Impresa Ausiliaria e Continuità dei Requisiti

Nel corso della procedura di gara o durante l’esecuzione dell’appalto possono verificarsi eventi critici che incidono sulla posizione dell’impresa ausiliaria, imponendo un’attenta valutazione circa la possibilità di sostituire il soggetto qualificatore.

2.1 Quando è consentito sostituire l’impresa ausiliaria in corso di gara o di esecuzione?

La sostituzione dell’impresa ausiliaria è ammessa ai sensi dell’art. 104, comma 6, D.Lgs. 36/2023 esclusivamente quando l’ausiliaria non soddisfi i requisiti di selezione o sia colpita da cause di esclusione; non è consentita la sostituzione per mero recesso o rinuncia dell’ausiliaria.

L’introduzione della norma sulla sostituzione dell’ausiliaria recepisce i principi dettati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per evitare che le carenze soggettive dell’ausiliaria (es. sopravvenienza di un DURC irregolare, condanne penali dei legali rappresentanti o procedimenti sanzionatori ANAC) penalizzino irrimediabilmente il concorrente in buona fede. In presenza di una causa di esclusione dell’ausiliaria, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine perentorio per la designazione di una nuova impresa ausiliaria idonea.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa e di merito ha delineato rigidi confini applicativi: la sostituzione non è un meccanismo a discrezione del concorrente. Come chiarito dal Tribunale Civile di Salerno con la Sentenza n. 3823 del 22 giugno 2026, qualora l’interruzione del rapporto derivi dal recesso volontario dell’ausiliaria dal contratto di avvalimento, la norma sull’obbligo di sostituzione non trova applicazione.

In tali contesti opera con assoluto rigore il principio di continuità del possesso dei requisiti: i requisiti di partecipazione devono sussistere ininterrottamente dalla data di presentazione dell’offerta sino all’avvenuta esecuzione del contratto d’appalto. Se il recesso dell’ausiliaria determina un vuoto qualificatorio anche temporaneo senza che l’ausiliato abbia provato fin dalla gara il possesso autonomo del requisito, la stazione appaltante è tenuta a disporre la decadenza dall’aggiudicazione e la risoluzione della convenzione.

2.2 Quali sono i rischi legati al mancato utilizzo effettivo delle risorse dell’ausiliaria?

Il mancato utilizzo effettivo delle risorse umane e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria durante l’esecuzione dei lavori costituisce grave inadempimento contrattuale che determina la risoluzione di diritto dell’appalto.

In sede di esecuzione del contratto di appalto pubblico, il Direttore dei Lavori ed il Responsabile Unico del Progetto (RUP) hanno l’obbligo formale di verificare che le prestazioni oggetto dell’avvalimento operativo vengano realmente eseguite con i mezzi ed il personale dell’impresa ausiliaria indicati nel contratto allegato alla gara.

Come evidenziato dal Tribunale Civile di Milano con la Sentenza n. 7287 del 30 settembre 2025, la prassi di aggiudicarsi l’appalto tramite avvalimento di un’ausiliaria qualificata (es. per la categoria di opere generali OG3) per poi eseguire i tre quarti delle lavorazioni in cantiere con i propri mezzi aziendali privi di attestazione SOA integra una violazione essenziale dell’art. 104 D.Lgs. 36/2023. Tale condotta illecita non è suscettibile di alcuna sanatoria a posteriori (nemmeno se l’appaltatrice consegue la SOA in corso d’opera) e determina la risoluzione dell’appalto con segnalazione all’ANAC per l’annotazione nel casellario informatico.

3. Responsabilità Solidale e Rapporti con la Stazione Appaltante

Il tratto caratterizzante dell’avvalimento è il vincolo di solidarietà passiva che la legge instaura tra l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria a tutela della Pubblica Amministrazione.

3.1 Quali obblighi solidali gravano sull’impresa ausiliaria nei confronti della PA?

L’impresa ausiliaria è responsabile in solido con l’aggiudicatario nei confronti della stazione appaltante per tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto, senza distinzione tra lavorazioni riconducibili direttamente all’avvalimento e prestazioni estranee.

L’articolo 104, comma 7, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Si tratta di una garanzia ex lege di primaria importanza per l’amministrazione aggiudicatrice, che trova il suo fondamento nel principio della parità di trattamento e del corretto adempimento degli impegni assunti in gara.

Come ribadito dal Tribunale Civile di Enna con la Sentenza n. 736 del 30 ottobre 2023 e dal Tribunale Civile di Rimini con la Sentenza n. 416 del 8 luglio 2026, la responsabilità solidale dell’ausiliaria si estende all’intero rapporto contrattuale e copre anche le eventuali proroghe contrattuali della durata originaria disposte dalla stazione appaltante. L’ausiliaria non può sottrarsi alle richieste risarcitorie o alle penali per ritardo sostenendo che la violazione riguarda lavorazioni per le quali non aveva fornito le proprie risorse.

Nel caso di inadempimento dell’aggiudicatario (es. mancato pagamento di ticket, penali, o danni all’opera), la stazione appaltante ha facoltà di agire direttamente in via monitoria o con citazione nei confronti dell’impresa ausiliaria per ottenere il saldo integrale di quanto dovuto.

3.2 Come si calcola ed a quali condizioni spetta il corrispettivo all’impresa ausiliaria?

Il diritto dell’impresa ausiliaria a percepire il corrispettivo pattuito nel contratto di avvalimento sorge con l’aggiudicazione efficace e la stipula del contratto d’appalto con la PA, salvo diversa ripartizione tra la fase di gara e la fase esecutiva.

Il contratto di avvalimento è un contratto a titolo oneroso ed a prestazioni corrispettive. Come chiarito dalla Corte di Cassazione con la Sentenza n. 35052 del 30 dicembre 2024, la mera messa a disposizione delle certificazioni SOA e delle capacità tecniche costituisce una prestazione suscettibile di valutazione economica ai sensi dell’art. 1174 del Codice Civile, giustificando la pattuizione di un compenso in denaro (solitamente calcolato in percentuale sull’importo dell’appalto, tra l’1% ed il 4%).

Tuttavia, come evidenziato dal Tribunale Civile di Rimini con la Sentenza n. 416 del 8 luglio 2026, se nel contratto di avvalimento il pagamento del compenso è contrattualmente subordinato all’aggiudicazione della gara, tale clausola deve essere interpretata come “aggiudicazione divenuta efficace” a seguito del positivo riscontro delle verifiche di legge. Se la gara non viene aggiudicata a titolo definitivo o la convenzione non viene stipulata per motivi non imputabili al concorrente, il corrispettivo legato alla fase esecutiva non è dovuto all’ausiliaria.

4. Guida Pratica per Imprese e Stazioni Appaltanti

Per assicurare la tenuta del contratto di avvalimento ed evitare contestazioni in sede di verifica da parte dell’ANAC o dei concorrenti ritardatari, è indispensabile predisporre un fascicolo qualificatorio a prova di ricorso.

4.1 Come redigere un contratto di avvalimento a prova di contestazione dell’ANAC?

Il contratto deve specificare dettagliatamente le risorse umane (nomi, qualifiche e contratti del personale), i mezzi d’opera (targhe, schede tecniche di macchinari e attrezzature) ed il corrispettivo concordato tra le parti.

La redazione del contratto di avvalimento deve articolarsi nei seguenti 4 passaggi chiave:

4.2 Come gestire l’avvalimento nelle procedure riservate o nei Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI)?

Nelle associazioni temporanee di imprese (RTI) il contratto di avvalimento può essere stipulato sia dalla mandataria che dalle singole mandanti per soddisfare la propria quota di qualificazione.

È inoltre ammesso l’avvalimento infragruppo (tra società controllanti, controllate o collegate), a condizione che il contratto specifichi con chiarezza i termini dell’integrazione aziendale e che la controllante assuma la responsabilità solidale per l’esecuzione.

Nelle gare riservate a categorie protette o micro-clienti, l’avvalimento non può essere utilizzato per eludere i divieti di legge o per riservare la quota prevalente dell’appalto a soggetti privi delle necessarie autorizzazioni di settore.

Conclusioni

Il contratto di avvalimento negli appalti pubblici costituisce uno strumento formidabile per l’accesso al mercato delle commesse pubbliche, ma richiede un rigoroso rispetto dei requisiti di forma e sostanza. Dalla redazione analitica dell’oggetto alla gestione delle eventuali sostituzioni dell’ausiliaria, la consulenza di un legale esperto in diritto amministrativo è indispensabile per prevenire esclusioni o contenziosi con l’ANAC e la PA.

Se la tua impresa intende partecipare ad un appalto pubblico tramite avvalimento o devi gestire una contestazione qualificatoria, gli avvocati dello Studio Legale Moscarini sono pronti ad assisterti.

Domande Frequenti (FAQ)