Indagini di mercato: la P.A. può chiedere requisiti extra?
Criteri selettivi e requisiti: guida alle indagini di mercato
Le indagini di mercato, nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), rappresentano uno strumento fondamentale per le stazioni appaltanti. Si tratta di una fase pre-procedimentale, a carattere conoscitivo, finalizzata a individuare gli operatori economici da invitare alle successive procedure negoziate. Tuttavia, questa fase esplorativa solleva una questione cruciale che tocca il cuore dei principi di concorrenza e massima partecipazione: fino a che punto può spingersi la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel definire i criteri di selezione?
La domanda che molte imprese si pongono è proprio questa: nello svolgere indagini di mercato la P.A. può chiedere requisiti extra? La risposta risiede nel delicato equilibrio tra la necessità di selezionare operatori qualificati e il divieto di introdurre barriere all’ingresso sproporzionate. Questo approfondimento, analizzando il parere ANAC n. 249/2025, chiarisce la netta distinzione tra requisiti di partecipazione (legati alla qualificazione) e criteri selettivi (utilizzati per formare una graduatoria), evidenziando come una loro illegittima commistione possa portare all’annullamento delle clausole di gara.
Indice dei Contenuti
Inquadramento Normativo e il Caso di Specie
Il caso esaminato dall’ANAC prende le mosse da una procedura negoziata senza bando per lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, disciplinata dall’art. 50, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 36/2023. Tale procedura mira a contemperare l’esigenza di rapidità con il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, prevedendo la consultazione di almeno cinque operatori economici.
Art. 50, co. 1, lett. c) D.Lgs. 36/2023
Per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, si applica la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
In questo contesto, la stazione appaltante aveva pubblicato un avviso di indagine di mercato per individuare le imprese da invitare, richiedendo non solo il possesso dell’attestazione SOA, ma anche la dimostrazione di ulteriori parametri economici (fatturato e importo lavori analoghi) per formare una graduatoria. La criticità è emersa quando l’avviso ha previsto l’esclusione automatica per chi non avesse fornito la documentazione relativa a questi parametri aggiuntivi.
Requisiti di Partecipazione vs Criteri Selettivi: Una Distinzione Cruciale
Il punto centrale per comprendere i limiti della stazione appaltante risiede nella netta separazione tra due concetti. Confondere questi due piani significa trasformare impropriamente un criterio di selezione (es. un determinato fatturato) in un requisito di ammissione, con la conseguenza di escludere operatori che, secondo la normativa primaria, avrebbero pieno diritto a partecipare.
SCHEMA: REQUISITI VS CRITERI
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
- Attengono alla qualificazione.
- Stabiliscono l’idoneità a contrattare.
- La loro assenza causa l’esclusione.
CRITERI SELETTIVI
- Attengono alla competizione.
- Servono a formare una graduatoria.
- Un punteggio basso non esclude.
Questa commistione viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del D.Lgs. 36/2023. L’esclusione, infatti, è una reazione dell’ordinamento alla mancanza di un requisito essenziale, mentre il mancato raggiungimento di un buon posizionamento in graduatoria è solo la conseguenza di una minore “aderenza” ai criteri selettivi.
Art. 10 D.Lgs. 36/2023 – Tassatività delle cause di esclusione
“Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”
Il Ruolo dell’Attestazione SOA come Requisito Sufficiente
Nel settore dei lavori pubblici, il Codice dei Contratti e l’Allegato II.12 pongono l’attestazione SOA al centro del sistema di qualificazione. Questo certificato, rilasciato da organismi terzi e indipendenti, garantisce la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’impresa. La sua funzione è proprio quella di fornire un riferimento “sufficiente e idoneo” per partecipare alle gare, senza la necessità di produrre ulteriore documentazione.
L’ANAC, con la delibera n. 14/2024 e nel parere in esame, ha ribadito con forza questo principio: l’attestazione SOA è requisito necessario e sufficiente per la partecipazione. Come precisato dall’Autorità, «il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici». La stazione appaltante non può, quindi, introdurre nella lex specialis dei requisiti economici ulteriori a pena di esclusione. Tali elementi sono legittimi solo se utilizzati ex post, al solo fine di stilare una classifica e determinare l’ordine degli invitati.
SCHEMA: IL FLUSSO CORRETTO DELLA SELEZIONE
FASE 1: QUALIFICAZIONE
L’operatore economico presenta l’attestazione SOA adeguata. La P.A. verifica solo il possesso di questo requisito.
FASE 2: AMMISSIONE
TUTTI gli operatori con SOA valida sono ammessi e inseriti nell’elenco dei partecipanti.
FASE 3: SELEZIONE
La P.A. applica i criteri selettivi (es. fatturato) per stilare una graduatoria e individuare gli operatori da invitare.
L’Illegittima Commistione e la Nullità delle Clausole Escludenti
Il caso analizzato dall’ANAC è emblematico. L’avviso di indagine di mercato prevedeva l’assegnazione di punteggi basati su fatturato e importo di lavori pregressi, ma conteneva una clausola che stabiliva l’esclusione per le candidature prive della documentazione a corredo. L’Autorità ha ritenuto questa clausola radicalmente nulla.
La stazione appaltante, infatti, avrebbe dovuto limitarsi a non attribuire il relativo punteggio agli operatori che non avessero fornito la documentazione sul fatturato, senza per questo escluderli. La previsione di una sanzione espulsiva per la mancata dimostrazione di un criterio selettivo trasforma, di fatto, quel criterio in un requisito, in palese violazione del principio di tassatività. Una clausola del genere, essendo nulla, si considera come non apposta, con il conseguente obbligo per la P.A. di riammettere gli operatori ingiustamente esclusi.
CONSEGUENZE DELLA CLAUSOLA NULLA
PRASSI ILLEGITTIMA
Prevedere l’esclusione per mancata presentazione di documenti relativi a criteri selettivi (es. fatturato).
CONSEGUENZA LEGALE
La clausola è nulla. La P.A. deve riammettere gli esclusi e non può applicarla.
Conclusioni: Discrezionalità Amministrativa e Principio di Tassatività
La disciplina delle indagini di mercato requisiti extra è un chiaro esempio di come la discrezionalità amministrativa debba muoversi entro i confini tracciati dai principi generali del Codice dei Contratti, quali trasparenza, proporzionalità e favor partecipationis. La richiesta di requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA, se posta come condizione per l’ammissione, costituisce un inaccettabile aggravamento degli oneri per gli operatori e una violazione della concorrenza.
Il parere dell’ANAC ribadisce un punto fermo: la qualificazione e la selezione sono due fasi distinte e non sovrapponibili. L’attestazione SOA apre le porte alla partecipazione; i criteri selettivi servono solo a ordinare chi è già entrato. Qualsiasi clausola che trasformi i secondi in requisiti aggiuntivi è nulla e deve essere disapplicata, ripristinando la legalità e garantendo la massima partecipazione al mercato degli appalti pubblici.
Domande Frequenti (FAQ)
Link Utili e Riferimenti Normativi
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