Accordo Bonario Appalti Pubblici: Guida alla Procedura
Accordo Bonario: La Guida Completa per Risolvere le Controversie negli Appalti Pubblici
L’accordo bonario rappresenta uno strumento cruciale nel panorama degli appalti pubblici italiani, ideato per risolvere le controversie che sorgono durante l’esecuzione dei contratti. La sua funzione è quella di prevenire o definire in via stragiudiziale le liti, in particolare quelle che derivano dalle cosiddette “riserve” iscritte dalle imprese, evitando così i tempi e i costi di un contenzioso in tribunale. Con l’avvento del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, questo istituto è stato riorganizzato e semplificato, consolidando il suo ruolo di meccanismo chiave per una gestione più efficiente e collaborativa del rapporto contrattuale.
Questo approfondimento si propone di offrire una guida completa e pratica sull’accordo bonario, analizzandone la disciplina, la natura giuridica, i presupposti di applicazione e le fasi procedurali. Esamineremo inoltre le questioni relative alla giurisdizione, alla trasparenza e ai profili di responsabilità per i funzionari pubblici coinvolti, fornendo un quadro chiaro per tutti gli attori del settore: stazioni appaltanti, operatori economici e professionisti legali.
Indice dei Contenuti
Natura Giuridica e Disciplina nel Nuovo Codice Appalti
Per comprendere l’accordo bonario è essenziale partire dalla sua natura giuridica e dal percorso normativo che lo ha portato alla sua configurazione attuale, disciplinata oggi dagli articoli 210 e 211 del D.Lgs. 36/2023.
L’Evoluzione Normativa: Dal 1865 al D.Lgs. 36/2023
L’istituto affonda le sue radici nella storica Legge sui lavori pubblici del 1865 (L. 2248/1865, All. F), ma la sua introduzione formale come strumento per la definizione delle riserve risale alla Legge Merloni del 1994 (art. 31-bis, L. 109/1994). Da allora, la sua disciplina è stata costantemente aggiornata, passando attraverso i Codici Appalti del 2006 (art. 240, D.Lgs. 163/2006) e del 2016 (art. 205, D.Lgs. 50/2016), fino a trovare la sua collocazione attuale nel nuovo Codice. Questo percorso testimonia la volontà del legislatore di valorizzare gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (ADR).
La Natura Transattiva: Un Contratto tra le Parti
Un punto fermo, ribadito anche dal nuovo Codice (art. 210, comma 6), è che l’accordo bonario “ha natura di transazione”. La transazione, definita dall’articolo 1965 del Codice Civile, è «il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro». Questa qualificazione è fondamentale: essa sposta l’istituto dall’alveo del diritto pubblico a quello del diritto privato. L’accordo non è un atto autoritativo della Pubblica Amministrazione, ma un vero e proprio contratto basato sulla volontà paritetica delle parti di trovare una soluzione condivisa.
La Questione della Non-Novatività: Perché l’Accordo non Sostituisce il Contratto
Una delle questioni più dibattute è se l’accordo bonario abbia un effetto “novativo”, cioè se estingua il contratto d’appalto originario per crearne uno nuovo. La giurisprudenza, come evidenziato dalla sentenza del Tribunale di Novara del 16 aprile 2019, ha chiarito che l’accordo bonario non ha portata novativa. La ragione è cruciale: consentire una rinegoziazione totale del contratto tramite un accordo successivo vanificherebbe la gara pubblica, alterandone il risultato e violando i principi di concorrenza e parità di trattamento. L’accordo, quindi, si limita a risolvere specifiche controversie (le riserve), ma si innesta nel contratto d’appalto originario, che rimane la fonte principale del rapporto.
Esempio Pratico: Se l’accordo avesse natura novativa, il contratto d’appalto originale verrebbe estinto. In caso di future controversie, la stazione appaltante non potrebbe più far valere le condizioni della gara originaria. La tesi della non-novatività, invece, preserva l’integrità della procedura, garantendo che l’accordo risolva le riserve senza stravolgere l’assetto negoziale definito con l’aggiudicazione.
Ambito di Applicazione e Presupposti per l’Attivazione
L’attivazione della procedura di accordo bonario è vincolata a precisi presupposti soggettivi, oggettivi ed economici, la cui standardizzazione nel nuovo Codice ha reso il processo più chiaro e prevedibile.
Soggetti, Contratti e Relazione con la Transazione Generale
Dal punto di vista soggettivo, l’istituto si applica ai contratti affidati da stazioni appaltanti, enti concedenti e concessionari. Sul piano oggettivo, il nuovo Codice distingue:
- Lavori pubblici: L’articolo 210 si applica a tutti i contratti di lavori, senza limiti di soglia.
- Servizi e Forniture: L’articolo 211 estende la disciplina, “in quanto compatibile”, anche ai contratti di servizi e di fornitura continuativa.
È importante distinguere l’accordo bonario dalla transazione generale, disciplinata dall’articolo 212 del D.Lgs. 36/2023. Quest’ultima opera come rimedio residuale, applicabile «solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi». Ciò posiziona l’accordo bonario come lo strumento primario per la risoluzione delle riserve.
Il Ruolo delle Riserve: Fondamento e Contenuto della Procedura
Il presupposto indefettibile per avviare un accordo bonario negli appalti pubblici è l’iscrizione di “riserve” sui documenti contabili da parte dell’appaltatore. Le riserve non sono ricorsi, ma richieste con cui l’impresa contesta la contabilità e avanza pretese economiche. Il D.Lgs. 36/2023, con l’Allegato II.14, ha finalmente introdotto una disciplina organica, specificando che le riserve, per essere valide, devono contenere:
- La precisa quantificazione, definitiva, delle somme richieste.
- L’indicazione degli ordini di servizio o dei fatti che hanno inciso sull’esecuzione.
- Le contestazioni tecniche o le difformità rispetto al contratto che giustificano la pretesa.
L’oggetto dell’accordo riguarda tutte le riserve iscritte fino all’avvio del procedimento, purché non superino il limite complessivo del 15% dell’importo del contratto.
Le Soglie di Attivazione: Quando Scatta l’Obbligo
La procedura si attiva in due ipotesi principali:
- Soglia Economica: Quando l’importo delle riserve iscritte raggiunge una cifra compresa tra il 5% e il 15% dell’importo contrattuale. Questa soglia oggettiva elimina la precedente discrezionalità legata a una “sostanziale” variazione.
- Fase Finale: La procedura deve essere obbligatoriamente attivata dal RUP (Responsabile Unico del Progetto) prima dell’approvazione del certificato di collaudo o di regolare esecuzione, qualunque sia l’importo delle riserve.
Inoltre, a differenza del passato, la procedura può essere reiterata ogni volta che nuove riserve raggiungano nuovamente la soglia minima del 5%, sempre nel rispetto del tetto massimo complessivo del 15%.
La Procedura Passo-Passo: Fasi e Soggetti Coinvolti
Il D.Lgs. 36/2023 delinea una procedura scandita da fasi precise, con ruoli e responsabilità chiari per il Direttore dei Lavori e il RUP.
L’Impulso del Direttore dei Lavori e la sua Relazione Riservata
Il primo passo spetta al Direttore dei Lavori. Non appena le riserve raggiungono la soglia minima del 5%, egli deve darne immediata comunicazione al RUP e trasmettergli una propria relazione riservata, in cui analizza le pretese dell’impresa. Non vi sono termini perentori, ma l’operazione deve avvenire con celerità.
Il Ruolo del RUP: Filtro di Ammissibilità e Proposta
Il RUP, ricevuta la comunicazione e la relazione, svolge un ruolo centrale.
- Valutazione preliminare: Effettua una prima valutazione sull’ammissibilità (correttezza formale) e sulla non manifesta infondatezza delle riserve. Questo filtro serve a evitare procedure inutili per pretese palesemente insostenibili.
- Elaborazione della proposta: Se la valutazione è positiva, si procede all’elaborazione della proposta di accordo. Il nuovo Codice prevede che il compito spetti a un organo monocratico, che può essere lo stesso RUP oppure un esperto terzo, scelto di comune accordo tra le parti da una lista fornita dalla Camera Arbitrale.
Sia il RUP che l’esperto devono formulare la proposta entro 90 giorni, dopo aver verificato le riserve in contraddittorio con l’impresa e, aspetto fondamentale, dopo aver accertato la disponibilità di idonee risorse economiche.
Esempio Pratico: Se un’impresa iscrive una riserva per maggiori costi dovuti a una variante non autorizzata, il RUP, nella sua valutazione preliminare, verifica se la riserva è stata iscritta nei termini e con le modalità corrette. Se, ad una prima analisi, la pretesa appare manifestamente infondata, il RUP può respingerla senza attivare l’intera procedura, evitando un inutile dispendio di tempo e risorse.
Il Perfezionamento dell’Accordo e le Conseguenze del Fallimento
La proposta elaborata non è vincolante. Per diventare un accordo efficace, deve essere accettata da entrambe le parti entro 45 giorni. Se l’accettazione avviene, si redige un verbale di accordo bonario che ha natura contrattuale e deve avere forma scritta. Sulla somma riconosciuta sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di accettazione. In caso di rifiuto o di silenzio, la procedura fallisce e l’appaltatore è libero di adire il giudice ordinario o gli arbitri.
SCHEMA: IL FLUSSO PROCEDURALE DELL’ACCORDO BONARIO
FASE 1: IMPULSO
Il Direttore dei Lavori comunica al RUP il raggiungimento della soglia delle riserve (5-15%) e invia la sua relazione riservata.
FASE 2: VALUTAZIONE
Il RUP valuta l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve e decide se procedere o meno.
FASE 3: PROPOSTA
Il RUP (o un esperto nominato) istruisce la pratica e formula una proposta di accordo entro 90 giorni.
FASE 4: CONCLUSIONE
Le parti hanno 45 giorni per accettare la proposta. L’accordo si perfeziona con la firma del verbale. In caso di fallimento, si apre la via al contenzioso.
Giurisdizione, Trasparenza e Responsabilità
La gestione dell’accordo bonario si muove su un terreno delicato, dove la natura privatistica dello strumento si scontra con i principi di trasparenza e responsabilità che governano l’azione amministrativa.
La Giurisdizione del Giudice Ordinario: Diritti Soggettivi e Rapporto Paritario
Un principio consolidato in giurisprudenza è che tutte le controversie relative all’accordo bonario, dalla sua attivazione al suo adempimento, rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario. Come chiarito da numerose sentenze dei T.A.R. (es. T.A.R. Toscana, n. 1204/2013; T.A.R. Lombardia, n. 2358/2014), la fase esecutiva del contratto è caratterizzata da un rapporto paritario tra stazione appaltante e impresa, dove si confrontano diritti soggettivi e non interessi legittimi. La P.A. non agisce con poteri autoritativi, ma come un contraente privato, e per questo la competenza non è del giudice amministrativo. In particolare, il citato Tribunale di Novara ha precisato che la competenza funzionale spetta alla Sezione Specializzata in materia di impresa (art. 3, D.Lgs. 168/2003).
Accesso agli Atti e Trasparenza: Il Caso della Relazione Riservata
Come anticipato, la relazione del Direttore dei Lavori è qualificata dalla legge come “riservata”. Il Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 11/2007) ha costantemente negato all’appaltatore il diritto di accedervi, assimilandola a un parere legale redatto nell’esclusivo interesse della P.A. per difendersi in un potenziale contenzioso. Sebbene questo orientamento sia solido, le moderne norme sulla trasparenza e sull’accesso civico generalizzato (introdotte dalla L. 190/2012 e dal D.Lgs. 33/2013) potrebbero, in futuro, portare a una parziale rivisitazione, bilanciando l’esigenza di difesa della P.A. con quella di controllo sull’uso delle risorse pubbliche.
La Responsabilità Erariale e il Rischio Corruttivo: il “Chilling Effect”
I funzionari pubblici coinvolti nella procedura sono esposti al rischio di responsabilità amministrativa ed erariale. Un eventuale danno alle finanze pubbliche può derivare non solo dal riconoscere importi non dovuti, ma anche da ritardi ingiustificati nella procedura che portino a una condanna più onerosa in sede giudiziale. A ciò si aggiunge l’attenzione dell’ANAC, che nei Piani Nazionali Anticorruzione identifica la gestione delle riserve e degli accordi bonari come un’area “particolarmente esposta al rischio corruttivo”. Questo intenso scrutinio, se da un lato è necessario, dall’altro può generare un “chilling effect” (effetto paralizzante), inducendo i funzionari a un’eccessiva cautela che rischia di rallentare o vanificare l’efficacia acceleratoria dello strumento.
Esempio di Responsabilità: Un RUP riceve una proposta di accordo vantaggiosa per l’ente ma, per eccesso di cautela, ritarda ingiustificatamente la decisione. L’impresa avvia un contenzioso e ottiene una condanna per una somma maggiore, comprensiva di interessi e spese legali. In questo caso, il RUP potrebbe essere chiamato dalla Corte dei Conti a rispondere per danno erariale, causato non da un’azione ma da un’inerzia che si è rivelata dannosa per le finanze pubbliche.
SCHEMA: LA TENSIONE DEL FUNZIONARIO PUBBLICO
OBIETTIVO 1: EFFICIENZA
Risolvere celermente le controversie per garantire la prosecuzione dell’opera ed evitare i costi del contenzioso.
OBIETTIVO 2: PRUDENZA
Evitare responsabilità erariali e contestazioni di ANAC, agendo con la massima cautela e un rigoroso formalismo.
Il “chilling effect” nasce dalla difficoltà di bilanciare questi due obiettivi, portando spesso a un’inerzia che pregiudica l’efficienza, ovvero proprio lo scopo per cui l’accordo bonario è stato pensato.
Conclusioni: Uno Strumento Efficace tra Efficienza e Cautela
L’accordo bonario per gli appalti pubblici si conferma come uno strumento prezioso per una gestione efficiente dei contratti. La sua natura transattiva e la procedura semplificata dal nuovo Codice lo rendono un’alternativa vantaggiosa al contenzioso. Tuttavia, la sua piena efficacia dipende dalla capacità dei funzionari pubblici di navigare la complessa tensione tra la flessibilità richiesta da una negoziazione e i rigidi vincoli di responsabilità e trasparenza.
La chiave del successo risiede in un approccio equilibrato: da un lato, una corretta e tempestiva formulazione delle riserve da parte delle imprese; dall’altro, una gestione proattiva, competente e trasparente da parte delle stazioni appaltanti, supportata da una formazione adeguata e da un approccio meno formalistico da parte degli organi di controllo, che sappia distinguere la legittima gestione della complessità dalla reale maladministration.
Domande Frequenti (FAQ)
La procedura di accordo bonario si attiva in due casi principali: 1) Quando le riserve iscritte dall’appaltatore raggiungono un importo compreso tra il 5% e il 15% del valore del contratto. 2) Obbligatoriamente, prima dell’approvazione del certificato di collaudo o di regolare esecuzione, a prescindere dall’importo delle riserve.
No. La giurisprudenza e la normativa sono chiare nell’affermare che l’accordo bonario non ha natura ‘novativa’. Esso si inserisce nel contratto d’appalto originario per risolvere specifiche controversie, ma non lo estingue né lo sostituisce. Questo serve a preservare i principi di concorrenza e trasparenza della gara pubblica.
La competenza spetta al Giudice Ordinario. L’accordo bonario si colloca nella fase esecutiva del contratto, dove il rapporto tra Pubblica Amministrazione e impresa è considerato paritario e riguarda diritti soggettivi, non interessi legittimi. Per i contratti d’impresa, la competenza funzionale è della Sezione Specializzata in materia di impresa.
No. La giurisprudenza consolidata, inclusa quella del Consiglio di Stato, ritiene tale relazione inaccessibile all’appaltatore. È considerata un documento interno, assimilabile a un parere legale, preparato nell’interesse esclusivo della stazione appaltante per la sua difesa in un potenziale contenzioso.
Sì, il D.Lgs. 36/2023 prevede che sulla somma riconosciuta siano dovuti gli interessi al tasso legale. Tali interessi decorrono dal sessantesimo giorno successivo alla data di accettazione dell’accordo da parte della stazione appaltante.
I funzionari (RUP, Direttori dei Lavori, dirigenti) sono esposti principalmente a due rischi: la responsabilità erariale e le contestazioni in materia di anticorruzione. Un danno erariale può derivare non solo dal riconoscere somme non dovute, ma anche da ritardi ingiustificati che causano maggiori oneri per l’ente. Inoltre, l’ANAC considera la gestione delle riserve un’area a rischio corruttivo, sottoponendo i funzionari a un intenso scrutinio.
Hai Iscritto delle Riserve o Devi Gestire un Accordo Bonario?
La procedura di accordo bonario richiede competenza tecnica e conoscenza approfondita della normativa. Un’assistenza legale specializzata è fondamentale per tutelare i tuoi interessi, sia che tu sia un’impresa o una stazione appaltante.
