Accordo Bonario e CCT: risolvere controversie appalti pubblici
Guida Completa ai Rimedi Alternativi nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023)
Risolvere le controversie negli appalti pubblici in modo celere ed efficace rappresenta uno degli obiettivi cardine del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36. Questo nuovo quadro normativo ha introdotto una vera e propria rivoluzione culturale, fondata su due pilastri fondamentali: il “principio del risultato” (art. 1) e il “principio della fiducia” (art. 2). Si assiste al superamento di un approccio meramente formalistico e contenzioso, in favore di una logica collaborativa e deflattiva, dove l’obiettivo non è più, o non è più soltanto, risolvere le liti una volta che sono insorte, ma prevenirle attivamente e gestirle in modo da non compromettere la “celere realizzazione delle opere”.
Testo Rilevante: Art. 1 (Principio del risultato) e Art. 2 (Principio della fiducia) – D.Lgs. 36/2023
Art. 1: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.”
Art. 2: “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.”
In questa analisi, ci concentreremo in particolare sui due strumenti cardine: gli accordi bonari, disciplinati dagli artt. 210-211, e il Collegio Consultivo Tecnico (CCT appalti), analizzando il loro funzionamento pratico alla luce del D.Lgs. 36/2023.
Per raggiungere questo scopo, il Codice ha creato un sistema organico di strumenti, noti come “rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”, pensati per gestire i conflitti tra stazioni appaltanti e operatori economici in modo più rapido ed efficiente rispetto alle aule di tribunale. Questa guida si propone di analizzare in dettaglio questi strumenti, per comprendere come funzionano e quali opportunità offrono.
Indice dei Contenuti
L’Accordo Bonario: La Via Maestra per la Gestione delle Riserve (Artt. 210-211)
Ma esattamente, che cos’è l’accordo bonario nel nuovo codice appalti? È un istituto che consente alle parti di risolvere controversie economiche sorte durante l’esecuzione, attraverso una procedura rapida che ha natura di transazione, evitando così il contenzioso giudiziario. Si tratta dello strumento principale per definire le pretese economiche che l’appaltatore può avanzare, mirando a definire rapidamente le controversie per non bloccare i cantieri. Per un’analisi dettagliata della procedura, si rimanda alla nostra guida completa sull’accordo bonario negli appalti pubblici.
La disciplina dell’accordo bonario nel codice appalti è finalizzata a deflazionare il contenzioso, garantendo che le opere pubbliche procedano speditamente. Questo strumento, pertanto, non è solo una modalità di risoluzione delle liti, ma un vero e proprio meccanismo di project management, pensato per superare gli ostacoli economici che possono emergere in fase esecutiva senza dover necessariamente ricorrere al giudice.
Inquadramento storico e natura giuridica
La storia dell’accordo bonario è lunga e la sua evoluzione normativa, dalla Legge n. 109/1994 fino ai codici del 2006, 2016 e 2023, ha progressivamente consacrato la sua natura privatistica. Se in passato un orientamento dottrinale lo inquadrava come un atto di matrice pubblicistica, oggi il Codice chiarisce definitivamente che l’accordo «ha natura di transazione», richiamando così la disciplina dell’articolo 1965 del Codice Civile. Si tratta di un vero e proprio contratto di diritto privato, con cui le parti si fanno reciproche concessioni per chiudere una lite.
Tuttavia, emerge un paradosso che si può definire di “privatizzazione controllata”. Sebbene la forma sia privatistica, la sostanza è profondamente influenzata da logiche pubblicistiche. Le “reciproche concessioni” che un funzionario pubblico può fare non sono libere, ma sono limitate dal timore costante di incorrere in una condanna per danno erariale da parte della Corte dei Conti. Questo rischio spinge spesso i funzionari a un approccio eccessivamente prudente, che può rendere difficile il raggiungimento di un accordo e depotenziare l’efficacia dello strumento.
La procedura per i lavori pubblici (Art. 210)
L’attivazione della procedura di accordo bonario 36/2023 è legata a presupposti e fasi ben precise.
Testo Rilevante: Art. 210 (Accordo bonario per i lavori) e Art. 211 (Accordo bonario per servizi e forniture)
Art. 210, c. 1: “Qualora, in seguito all’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura compresa tra il 5 per cento e il 15 per cento dell’importo contrattuale, si applica la procedura di accordo bonario…”
Art. 211, c. 1: “Le disposizioni dell’articolo 210 si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti di servizi e di fornitura continuativa o periodica di beni, quando insorgano controversie circa l’esatta esecuzione delle prestazioni dovute.”
- Presupposto: l’iscrizione di riserve. L’appaltatore deve iscrivere delle “riserve” sui documenti contabili per formalizzare le proprie pretese economiche. Per un’analisi completa di questo istituto, è possibile consultare la nostra guida dedicata alle riserve negli appalti pubblici. Il nuovo Codice ha introdotto una disciplina organica delle riserve nell’Allegato II.14. È importante notare che è previsto un divieto di iscrivere riserve su aspetti progettuali già oggetto della verifica preventiva (art. 42 del Codice), una norma con chiara funzione deflattiva.
- Soglie quantitative. La procedura si attiva se le riserve comportano una potenziale variazione economica dell’opera compresa tra il 5% e il 15% dell’importo contrattuale.
- Avvio della procedura. Al raggiungimento delle soglie, il Direttore dei Lavori (DL) comunica la situazione al Responsabile Unico del Progetto (RUP) e trasmette una sua relazione riservata.
- Formulazione della proposta. Il RUP può formulare direttamente una proposta di accordo oppure nominare un esperto terzo che la formuli. La proposta deve essere presentata entro 90 giorni, termine che la giurisprudenza pregressa ha qualificato come ordinatorio e acceleratorio.
- Conclusione. Se le parti accettano la proposta entro 45 giorni, sottoscrivono il verbale di accordo. In caso di rifiuto, si può procedere per via giudiziaria. La giurisprudenza ha costantemente negato la possibilità di un ricorso avverso il silenzio della P.A., non sussistendo un interesse legittimo ma solo un diritto soggettivo dell’appaltatore.
Esempio Pratico: La sospensione imprevista dei lavori
Durante la realizzazione di una strada, il ritrovamento di reperti archeologici impone una sospensione del cantiere per tre mesi. L’impresa subisce maggiori costi per la custodia del sito e il fermo di personale e macchinari. Tramite l’iscrizione di una riserva pari al 7% del valore del contratto, il DL attiva la procedura di accordo bonario. Il RUP nomina un esperto che formula una proposta transattiva. Le parti accettano, chiudendo la controversia con un verbale di accordo bonario.
La Transazione: Il Rimedio Residuale (Art. 212)
All’interno del sistema, la transazione “pura” assume un ruolo nettamente sussidiario. È possibile ricorrervi «solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi». Il suo campo di applicazione si restringe a controversie che, per varie ragioni, non possono essere gestite con l’accordo bonario. Per un’analisi più specifica, rimandiamo alla nostra guida sulla transazione nei contratti pubblici. La sua stipula è soggetta a presidi procedurali, come l’obbligo di acquisire un parere legale per importi significativi.
Testo Rilevante: Art. 212 (Transazione) – D.Lgs. 36/2023
Art. 212, c. 1: “Le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture possono essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale.”
Esempio Pratico: Il danno post-collaudo
A due anni dal collaudo di un edificio, si manifestano gravi infiltrazioni riconducibili a un difetto di esecuzione. Non essendo possibile attivare l’accordo bonario (mancano riserve e il collaudo è concluso), le parti possono risolvere la questione con una transazione, previo parere legale obbligatorio sulla sua convenienza per la stazione appaltante.
Il Collegio Consultivo Tecnico (CCT): Prevenire è Meglio che Curare (Artt. 215-219)
Il Collegio Consultivo Tecnico (CCT) è forse lo strumento che meglio incarna la filosofia preventiva del nuovo Codice. Il CCT negli appalti rappresenta un’evoluzione fondamentale rispetto ai tradizionali accordi bonari. Mentre questi ultimi intervengono su una controversia già formalizzata con le riserve, il CCT è un organo permanente che assiste le parti per tutta la durata del contratto, con l’obiettivo primario di prevenire l’insorgere delle liti.
La costituzione del CCT è obbligatoria per i lavori di importo pari o superiore alle soglie UE e facoltativa per gli altri contratti. Cruciale è la possibilità di costituirlo anche in fase ante operam, cioè prima dell’avvio dell’esecuzione. Le sue decisioni (pareri o determinazioni) possono diventare vincolanti come un «lodo contrattuale».
Lo “Scudo Erariale”: Un potente incentivo
L’art. 215, comma 3, del Codice introduce una delle norme più dirompenti e rivoluzionarie. Da un lato, l’inosservanza delle decisioni del CCT è valutata ai fini della responsabilità per danno erariale. Dall’altro, e in modo speculare, l’osservanza delle determinazioni del CCT è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, fatta salva solo l’ipotesi di dolo. Questa disposizione crea un potentissimo scudo erariale per il funzionario, che è fortemente incentivato a deferire le questioni complesse al CCT e ad attenersi alle sue decisioni.
È fondamentale notare che la norma lega esplicitamente lo scudo alle “determinazioni”, ossia alle decisioni vincolanti che il CCT può adottare su richiesta di entrambe le parti, e non ai semplici “pareri” obbligatori ma non vincolanti. Sebbene anche il discostarsi immotivatamente da un parere possa avere conseguenze, la protezione piena dalla responsabilità erariale scatta solo con l’adesione a una determinazione con valore di lodo contrattuale.
Testo Rilevante: Art. 215 (Collegio consultivo tecnico) – D.Lgs. 36/2023
Art. 215, c. 1: “Per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea […] è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico […] con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto.”
Art. 215, c. 3: “L’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di dolo.”
Esempio Pratico: La controversia tecnica sul viadotto
Durante la costruzione di un viadotto (opera sopra soglia), sorge una disputa sulla miscela di calcestruzzo. Per evitare il blocco, il RUP sottopone il quesito al CCT (obbligatorio). Il collegio emette una determinazione vincolante con una soluzione tecnica intermedia. Le parti sono obbligate a conformarsi e il RUP, adeguandosi, è protetto dalla responsabilità erariale. La controversia si risolve in pochi giorni.
Il Ruolo di Vigilanza dell’ANAC (Art. 220)
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) gioca un ruolo di “guardiano” della legalità dell’intero processo. Il suo parere di precontenzioso ha una “efficacia asimmetrica”: la stazione appaltante può discostarsene solo con una motivazione che l’ANAC stessa può impugnare in tribunale. L’Autorità ha inoltre una legittimazione straordinaria ad agire in giudizio contro gli atti di gara per contratti di rilevante impatto. Questo potere si estende anche agli accordi alternativi: se un accordo bonario o una transazione violassero norme imperative, l’ANAC potrebbe intervenire intimando alla P.A. di non darvi esecuzione e, in caso di inerzia, impugnare l’accordo stesso.
Testo Rilevante: Art. 220 (Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC)
Art. 220, c. 1: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere […] su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito.”
Art. 220, c. 2: “L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici […]”
Profili Trasversali: Riservatezza vs Trasparenza
Emerge una tensione irrisolta tra l’esigenza di riservatezza, funzionale a una negoziazione efficace, e la spinta verso la massima trasparenza imposta dalla normativa anticorruzione. La giurisprudenza ha tradizionalmente protetto la confidenzialità di atti come la “relazione riservata” del DL, considerandoli parte della strategia difensiva della P.A. Questa posizione, tuttavia, si scontra con la logica dell’accesso civico generalizzato (D.Lgs. 33/2013), che mira a rendere controllabile da chiunque l’utilizzo delle risorse pubbliche. È probabile che la giurisprudenza futura sarà chiamata a trovare un nuovo equilibrio, magari confermando la riservatezza degli atti preparatori, ma assoggettando gli accordi finali e le loro motivazioni a un regime di piena trasparenza.
QUADRO SINOTTICO DEI RIMEDI ALTERNATIVI
| Strumento | Fase | Presupposto Principale | Natura Decisione |
|---|---|---|---|
| Accordo Bonario | Esecuzione | Iscrizione di riserve (valore 5%-15%) | Accordo con natura di transazione |
| Transazione | Esecuzione | Impossibilità di altri rimedi ADR | Contratto di transazione |
| CCT | Pre-esecuzione / Esecuzione | Controversie tecniche/giuridiche | Parere o determinazione vincolante |
| Parere ANAC | Fase di gara | Questione controversa in gara | Parere non vincolante (con conseguenze) |
Conclusioni: Un Nuovo Ecosistema per la Gestione del Contenzioso
In conclusione, il D.Lgs. 36/2023 delinea un quadro normativo dei rimedi alternativi più organico e potente rispetto al passato. Ha fornito alle stazioni appaltanti un arsenale di strumenti variegato ed efficace, con il CCT e il suo “scudo erariale” che si profilano come il nuovo centro di gravità del sistema. Il successo di questa riforma, tuttavia, non dipenderà solo dalla legge, ma dalla capacità dei funzionari di usare questi strumenti in modo strategico e coraggioso. Il RUP si trasforma sempre più in un “manager del rischio contenzioso”, chiamato a bilanciare efficienza, costi e rischio personale, in un nuovo equilibrio tra la spinta verso il risultato e i necessari controlli di legalità e trasparenza.
Domande Frequenti (FAQ)
Link Utili e Riferimenti Normativi
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